ra-2cr-2von BülowA. MerkelF. MünchG. RadbruchJ. Lukas    
 
HARALD GUTHERZ
Geltung des Rechts
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"Auf dem Gebiet des Rechts kann es kein Glauben, Meinen und Fühlen, sondern nur ein Wissen geben. Dies aber ist nur möglich durch jene Funktion, die in unveränderter Weise seit Jahrtausenden das Mittel dazu bildet unter Ausschaltung aller individuellen Verschiedenheit den geistigen Verkehr der Menschen zu regeln, durch die geordnete Denkfunktion. Die seit jeher in unbestrittener Herrschaft stehenden Normen des Denkens müssen den Ausbau des Sinnes des Rechts lenken, demit dieser Sinn in verläßlicher, dem unbedingten Geltungswillen entsprechender Weise gehoben werden kann."

"Das Konkrete als solches kann verständlich nie begriffen werden. Dagegen wehrt sich schon die Natur unserer Vorstellungen. Es kann nur in seinen Beziehungen zu Anderem, also nur unter dem Gesichtspunkt eines Allgemeinen erfaßt werden. Für den Verstand ist das Allgemeine ein Einfaches, das Konkrete ein Zusammengesetztes. Die letzte Determination ist Mangels eines allgemeinen Gesichtspunktes überhaupt unerklärlich. Daher kommt es, daß selbst die Anwendung eines allgemeinen Prinzips auf Konkretes  als solches  verstandlich undurchführbar ist. Es fehlt der Grund der Beziehung zwischen dem Prinzip und dem Konkreten als solchem."

"Alles Recht schließt notwendig einen Bestandteil von Ungerechtigkeit in sich. Denn alles Recht ordnet eine größere oder kleinere Anzahl von Fällen generell, während jeder einzelne Fall eine individuelle Verschiedenheit gegenüber andern aufweist. Das Recht wird als gerecht empfunden, wenn die Nuance so klein ist, daß die Ungerechtigkeit nicht fühlbar wird. Wird die Divergenz größer, dann erwächst das Bedürfnis nach einer Korrektur des Rechts nach den Grundsätzen der Billigkeit."

"Die Anerkennung des logischen Charakters des Rechts schließt natürlich die der Widerspruchslosigkeit der Rechtssätze in sich. Wer den Satz des Widerspruchs im Recht nicht verwirklicht findet, der schließt auch die Geltung des Identitätsgesetzes für das Gebiet des Rechts aus und läßt auf demselben keinerlei logische, sondern nur eine künstlerische (Assoziations-)Tätigkeit zu. Andererseits kommt freilich in Betracht, daß die Widerspruchslosigkeit der Rechtssätze erst dann bewiesen wäre, wenn dieselben die Glieder einer geschlossenen deduktiven Reihe darstellen würden. Da eine solche Reihe nicht hergestellt ist, bleibt der Satz des Widerspruchs im Hinblick auf das bestehende Recht ein Postulat der menschlichen Denktätigkeit."

D. Die besondere logische Natur und die Struktur des Rechts. In der Geltungsmöglichkeit zeigte sich die Abhängigkeit der Rechts entstehung  von den geistigen Beständen der Rechtsuntertanen. Entspricht diesen geistigen Beständen eine mehr variable Seite, zu der z. B. die jeweiligen sittlichen Anschauungen gehören, und eine konstante Seite, die durch die Funktion des menschlichen Denkens gebildet wird, so werden im Recht ebenfalls variable und konstante Bestandteile zu unterscheiden sein. Nur die variablen Bestandteile wurden bisher unter der, nicht anders als kausiert feststellbaren Geltungsmöglichkeit begriffen. Von den konstanten, gleichfalls aus der Bedingtheit der Rechtsgeltung von der Aktivität der Menschen herstammenden Bestandteilen wurde bisher noch nicht gesprochen. Sie gehören zu den Wesensmerkmalen des Rechts und sollen im Folgenden unter dem Schlagwort der besonderen logischen Natur des Rechts gedacht werden.

Das Recht existiert nur in der Aktivität von Menschen. Die Zerteilung des Rechts in  Rechtssinn  und  Rechtswirklichkeit  wurde bisher als aus der Natur eines bewußten, menschlichen Handelns entspringend erwähnt. Damit das menschliche Handeln einem vorher aufgestellten Sinn des Handelns angepaßt werden kann, muß dieser Sinn aufgefaßt worden sein. Aber nicht genug an dem; das Recht will unbedingt gelten, unabhängig nicht nur von allen sozialen Tatsachen, sondern auch und vor allem unabhängig von aller individuellen Verschiedenheit der Menschen, zu der in erster Linie ihr Rechtsgefühl Anlaß gibt. Auf dem Gebiet des Rechts kann es kein Glauben, Meinen und Fühlen, sondern nur ein Wissen geben. Dies aber ist nur möglich durch jene Funktion, die in unveränderter Weise seit Jahrtausenden das Mittel dazu bildet unter Ausschaltung aller individuellen Verschiedenheit den geistigen Verkehr der Menschen zu regeln, durch die geordnete Denkfunktion. Die seit jeher in unbestrittener Herrschaft stehenden Normen des Denkens müssen den Ausbau des Sinnes des Rechts lenken, demit dieser Sinn in verläßlicher, dem unbedingten Geltungswillen entsprechender Weise gehoben werden kann. Eine vom Recht unbedingt, von der Rechtswissenschaft aber prinzipiell nicht einzuhaltende Grenze des logischen Ausbaus liegt freilich in der Natur der menschlichen Handlungen, die ja vielfach, dem Gefühl entspringend, nicht den logischen Axiomen entsprechen. Hier liegt ein gewisser Unterschied vor zwischen Rechtssinn und Rechtswissenschaft, der sich vielleicht am besten dahin ausdrücken läßt, daß der Rechtssinn immerhin noch ein Denk objekt  und Handlungssubstrat, die Rechtswissenschaft aber reiner Denk inhalt  ist.

Die logische Natur des Rechts wurde schon von manchen Schriftstellern ausdrücklich hervorgeben. Als Beispiel seien angeführt:
    "Das Recht ist ... ein in sich harmonisches System von imperativen Anordnungen."

    "... daß das Recht selbst gleichzeitig mehrere miteinander unverträgliche Antworten erteilen kann, ist ... unmöglich." (78)
MITTEIS nennt das Pandektenrecht einen "in seiner großartigen Klarheit und immanenten Logik unerreichten Gedankenbau." (79)
    "So erscheint die Rechtsordnung als das zusammenhängede, begrifflich durchgebildete, mehr oder weniger komplizierte System von Imperativen." (80) "Es gibt - wenn man von der Wissenschaft selbst absieht - keine Kulturerscheinung, die sich als begriffsbildender Faktor auch nur annähernd mit dem Recht vergleichen ließe." (81)
REGELSBERGER sieht in der "logischen Natur des Rechts" - den Grund des Zwiespaltes zwischen Billigkeit und Recht (82).
    Der Gesetzgeber "ist genötigt die Vorstellungen begrifflich zu präzisieren und logisch zu entwickeln, welche den Inhalt seines Willens bilden, um diejenigen Vorstellungen zu erwecken, welche den Inhalt des Willens deren, die es angeht, bilden sollen, um diejenigen logischen Operationen zu ermöglichen und tunlichst zu erleichtern, welche er, der Gesetzgeber, den Gesetzesuntertanen, von denen er Gehorsam fordert, zumutet." (83)

    "Dem Ordnungstrieb folgt das menschliche Denken: die Subsumtion der Einzelerscheinung unter einen "Begriff", unter eine Allgemeinheit oder Einheit, ist das Wesen des Denkens, das Aufsuchen von "Gesetzen" nämlich von Allgemeinem und Notwendigem über dem Einzelnen und scheinbar Zufälligen ... ist die bewußte oder unbewußte Aufgabe des menschlichen Denkens ..." (84)

    Ist der Rechtszustand "hergestellt und befriedigt, so ist der Ordnungstrieb - als Rechtssinn - befriedigt." (85)

    "Mit dem systematischen Zusammenhang haben wir in unserer Arbeit mehrfach gearbeitet: es heißt dies ja nichts weiter, als langsam und in engster Fühlung mit dem positiven Recht von der zweifelvollen Einzelbestimmung aufzuzeigen zu dem Zusammenhang von Regeln, in dem die Einzelbestimmung steht." (86)

    "Die Rechtswissenschaft hat die Aufgabe, das Recht zum vollständigen und systematischen Bewußtsin zu bringen für den Zweck seiner Anwendung ... "

    "Ihre Tätigkeit ist es: die Gewohnheiten aufzufinden und in scharfer Gestalt zu begrenzen, die Gesetze auszulegen, für beide die tiefer liegenden Prinzipien zu entdecken und daraus wieder neue Rechtssätze zu gewinnen, das System des gesamten Rechts, d. h. sein Ineinanderschließen zu einer Totalwirkung zu erfassen und im Geiste desselben seine Anwendung zu ordnen."

    "Sie bringt damit den latenten Inhalt des Rechts zur vollen harmonischen Entfaltung." (87)

    "Es beruth auf der Notwendigkeit des Rechts ..., daß nachdem dieses oder jenes Prinzip im Rechtszustand gilt, auch die sachgemäße Entfaltung desselben gelten muß. ..." (88)

    "Jeder Rechtssatz, den ein Gesetz ausspricht, ist ein Prinzip, das nicht nur in seiner unmittelbaren Wortfassung gilt, sondern als solches mit allen darin enthaltenen Konsequenzen anerkannt werden muß." (89)
JELLINEK (90) sagt, der Jurist könne nicht die Frage beantworten, was das Eigentum sei, sondern nur die folgende:
    "Wie muß das Eigentum gedacht werden, damit alle auf dasselbe sich beziehenden Normen zu einer widerspruchslosen Einheit zusammengefaßt werden können?"

    "Die juristische Theorie zielt ... auf Rechtserkenntnis. Sie ist berufen, das geltende Recht in abstrakter Fassung darzustellen. Zu diesem Zweck hat sie den inneren Zusammenhang der Rechtssätze zu erforschen; sie hat im Wege der Synthese aus den Rechtssätzen Prinzipien und im Wege der Analyse aus den Prinzipien Folgesätze zu gewinnen; sie hat alles Einzelne systematisch zu verknüpfen und wieder vom Ganzen her die Teile geistig zu durchdringen." (91)

    Die spezifisch juristische Denkweise "resultiert aus einer eigentümlichen Mischung geistiger Elemente, die sich vielleicht auf die beiden Grundbestandteile der formalen Logik und des praktischen Taktes zurückführen lassen." (92)
WURZEL (93) anerkennt drei Postulate der Jurisprudenz. Die zwei ersten bestehen in der Affektlosigkeit und der Sicherheit (Voraussehbarkeit der Urteile, Konsequenz). Das letzte führt er in Form einer Norm folgendermaßen aus:
    "Das juristische Denken ... soll ... praktisch sein, den Mut der Inkonsequenz besitzen, wo dies die Verhältnisse erfordern."
TRENDELENBURG (94) sagt im Abschnitt "Logische Seite des Rechts":
    "Die Einheit des Ganzen wird sich erst in der Wissenschaft des Rechts ihrer selbst bewußt."
Implizit anerkannt wird die logische Natur des Rechts von all jenen, die es für notwendig erachten, daß die Rechtssätze in ihrem Zusammenhang begriffen werden.

Eine Bestätigung der logischen Natur des Rechts liegt auch in den zahllosen Definitionen, welche das Recht als ein System, als einen Inbegriff, eine Ordnung usw. bezeichnen. Auffällig ist, daß die Definitionen der Moral, der Sitte und der Normen der Religion eines ähnlichen logischen Merkmals meist entbehren, obwohl die  eine  Voraussetzung zu einem solchen, die Anerkennung von ihnen zugrundeliegenden Prinzipien, gegeben ist.

Wurde bisher und soll auch im weiteren Verlauf dieser Arbeit auf die logische Natur des Rechts ein besonderer Wert gelegt werden, so sei auch betont, daß damit noch keine Anhängerschaft zu dem Glauben an eine logische Expansionskraft des Rechts ausgesprochen ist. Im Gegenteil scheint mir die Annahme der logischen Natur des Rechts mit einer Annahme der Expansionskraft des Rechts in direktem Widerspruch zu stehen, denn die Logik kann nur Ordnung in gegebene Denkinhalte bringen, niemals aber selbst neue Denkinhalte erzeugen. (95)

Wie die Annahme einer solchen Expansionskraft deutlich ein Naturrecht voraussetzt, zeigt folgender Ausspruch des großen Positivisten BERGBOHM (96):
    Das positive Recht "bedarf niemals der Ausfüllung von außen her, denn es ist jeden Augenblick voll, weil seine innere Fruchtbarkeit, seine logische Expansionskraft, im eigenen Bereich jeden Augenblick den ganzen Bedarf an Rechtsurteilen deckt."
Der Begriff des "Bedarfes an Rechtsurteilen" ist unmöglich aus dem positiven Recht herzuholen, das ja doch nur die Rechtsurteile selbst gibt. Er kann nur der Idee eines Naturrechts entspringen, und er entspricht durchaus dem gleichfalls naturrechtlichen Begriff der Lücke im Recht, von dem noch später gesprochen werden soll. Die Idee einer logischen Expansionskraft des Rechtes verdankt offenbar einer Verwechslung zwischen Erkennen und Sein seinen Ursprung. Konsequentes Durchdenken einer Rechtsregel oder eines Rechtsprinzips kann wohl zur Herausstellung von Sätzen führen, die bisher ungedacht, von jeher aber im betreffenden Recht selbst als Konsequenzen mitenthalten waren. Die Resultate der angeblichen logischen Expansionskraft des Rechts sind gleichbedeutend mit seinem latenten Inhalt.

Wieso RUMPF (97) die Annahme einer logischen Ausdehnungskraft des Rechts als "Glaubenssache" hinstellen kann, bleibt völlig unerfindlich.

Die Aktivität der Menschen ist durchaus konkret. Ein Sinn dieser Aktivität kann aber nur dann gehoben und der Aktivität selbst als Führer vorangestellt werden, wenn in die ungeordnete Fülle der einzelnen Handlungen Ordnung gebracht wird. Dies geschieht dadurch, daß aus den einzelnen Handlungen Merkmale abstrahiert und als allgemeine dargelegt werden. Dadurch erst entsteht die für eine intellektuelle Auffassung notwendige Vereinheitlichung der Anschauung. Das Konkrete als solches kann verständlich nie begriffen werden. Dagegen wehrt sich schon die Natur unserer Vorstellungen. Es kann nur in seinen Beziehungen zu Anderem, also nur unter dem Gesichtspunkt eines Allgemeinen erfaßt werden. Für den Verstand ist das Allgemeine ein Einfaches, das Konkrete ein Zusammengesetztes. Die letzte Determination ist Mangels eines allgemeinen Gesichtspunktes überhaupt unerklärlich. Daher kommt es, daß selbst die Anwendung eines allgemeinen Prinzips auf Konkretes  als solches  verstandlich undurchführbar ist. Es fehlt der Grund der Beziehung zwischen dem Prinzip und dem Konkreten als solchem. Die "Billigkeit", der die Berücksichtigung eben des Individuellen wesentlich ist, kann aus diesem Grunde niemals ohne Zuhilfenahme des Gefühls - dem das Konkrete wohl unmittelbar zugänglich ist - aktiv werden. Ihre Anwendung wäre verstandlich erst dann zu erfassen, wenn die Substrate für dieselbe typisiert worden wären, wenn also die Billigkeit dadurch aufgehört hätte, Billigkeit zu sein.
    "Nach alter aristotelischer Definition ist sie (die Billigkeit) die Berichtigung des gesetzlich Gerechten, inwiefern dasselbe durch das Allgemeine des Gesetzes mangelhaft ist." (98)

    "Nennt man die Berücksichtigung individueller Unterschiede Billigkeit, und danach das Recht, welches sie berücksichtigt, ein billigeres Recht, so ergibt sich entweder, daß es nie und nirgends ein billiges Recht geben konnte und geben kann, oder ... daß es kein anderes gibt als billiges Recht, je nachdem man unter Billigkeit die Berücksichtung aller individuellen Verschiedenheiten verstehen, welche unmöglich ist, oder die Berücksichtigung einiger, seien es viele oder wenige, welche allerwärts und immer stattfand und findet." (99)

    "Während es das Wesen der Gerechtigkeit ist, eine gegebene Ordnung, Gesetz und Rechte, unverbrüchlich aufrechtzuhalten, so ist es dagegen das Wesen der Billigkeit, gerade von aller vorhergehenden Ordnung, von allem vorher erteilten Gesetz und Recht absehend, lediglich die Gleichheit des Vorteils und Nachteils (aequum) unter den Beteiligten herzustellen." (100)
Das Recht nun, dem es wesentlich ist, unabhängig vom Gefühl erfaßbar zu sein, kann es nur mit Typen - richtiger: mit dem Typischen am Einzelnen - zu tun haben. Eine überkonkrete Auffassung ist ihm immanent.

Es ist völlig unbestritten, daß dem Recht im Ganzen die Allgemeinheit seiner Sätze wesentlich ist. Dagegen ist es sehr bestritten, ob ein, nur das Konkrete umfassender Satz innerhalb des Gefüges allgemeiner Rechtssätze nicht auch ein Rechtssatz sein kann. Hier wird aus den obenerwähnten Gründen der Ansicht GIERKEs gefolgt:
    "Die Rechtssätze sind nach der Natur des Rechts zunächst abstrakte Sätze."

    "Der für einen einzigen Tatbestand aufgestellte Rechtssatz ist begrifflich gleichwohl eine abstrakte, keine konkrete Norm." (101)
Begrifflich konkret ist hiesiger Ansicht nach nur die Rechtsanwendung (102).

Den Stand der Frage zeigen die folgenden Zitate:
    "Gesetz im materiellen Sinn ist ... jede von den Organen eines Gemeinwesens ausgehende, rechtsverbindliche Anordnung, welche allgemeine oder abstrakte Vorschriften enthält." (103)

    "Daß das Moment der Allgemeinheit, wenn auch kein Essentiale, doch wenigstens ein Naturale des Gesetzesbegriffs sei, gestehen auch die Gegner meist zu." (104)
Die Allgemeinheit als Begriffsmerkmal (105) wird von den in der letzten Anmerkung genannten Autoren angenommen. Sie zeigt sich überdies in folgenden Zitaten:
    "Gleiche Fälle trifft die gleiche Regel. Dies ist das eigentliche Grundaxiom des Rechtsgefühls und der erste fundamentalste aller Rechtssätze." (106)

    "Bei all dem ist meines Erachtens verkannt, daß zum Wesen des Rechtsgefühls die Empfindung gehört, die Entscheidung, welche für diesen Fall getroffen wird, müsse in jedem gleichartigen Fall wiederkehren. Insofern hat der Richter von jeher Regeln gedacht, und wenn im Volk eine Partei Anforderungen an die andere stellte und die andere gehorchte aus Rechtsgefühl, so gingen beiden vom Gedanken einer Regel aus, die diesen Fall als Repräsentanten eines Typus beherrschte." (107)

    "Zur Entstehung eines Gewohnheitsrechtssatzes ist eine Mehrheit von Handlungen erforderlich, in denen sich, ohne daß eine Abweichung in denselben nachweisbar wäre, eine Vorschrift erkennen läßt." (108)

    Das Volk hat vom Volksrecht "eine unmittelbare Anschauung, welche in den Zuständen und Verhältnissen des bürgerlichen Lebens die darin enthaltenen rechtlichen Momente erfaßt, und mit jenen zugleich die sie beherrschende Norm kennt und sie handhabt." (109)
Wenn dem Recht eine überkonkrete Auffassung immanent ist, und dementsprechend der platonische Idealstaat, in dem nur nach Gerechtigkeit gerichtet würde, als rechtlos erscheint, (mit Ausnahme des Verfassungsrechts) so ist damit noch nicht gesagt, daß das Recht gar keine Unterschiede zu berücksichtigen habe, "sonst wäre wieder kein Recht, keine Mehrheit von Regeln denkbar." (110) Das Recht kann Sätze aufstellen, die sehr viele und solche, die sehr wenige konkrete Fälle umspannen. "Das römische (Recht) hat zu viel, das deutsche zu wenig abstrahiert." (111) Je größer die Gebiete sind, für deren Aktivität sich das Recht interessiert, umso allgemeiner werden seine Sätze wohl werden müssen, da die Masse des zu Regelnden sonst eine Regelung unmöglich machen würde. Die Höhe der Abstraktion, die das Recht vornimmt und die gesetzestechnisch von hervorragender Bedeutung ist, ändert sich mit der Zeit und ist jeweils ziemlich fest bestimmt, was man aus der Unwirksamkeit und Undurchführbarkeit der in den Verfassungen ausgesprochenen Grundrechte erkennen kann.
    "Ist ... ein positives Prinzip, wie namentlich das der Rechtsgleichheit ausgesprochen worden, so verlangt die in ihm liegende Negierung rechtlicher Unterschiede eine konkrete Ausgestaltung durch den Gesetzgeber."

    "Derartige Prinzipen verlangen ... eine genaue gesetzgeberische, die Fülle des Lebens berücksichtigende Durchbildung." (112)

    "Die allgemeine Erscheinung, wonach die fortschreitende geistige Entwicklung sich dem Sinnlichen ab- und dem Begrifflichen zuwendet, wiederholt sich im Recht wie in der Sprache." (113)
Ist die Allgemeinheit der Rechtssätze als notwendig anerkannt, wird aber gleichzeitig angenommen, daß es im Rechtsprinzip läge, jeden Umstand des konkreten Falles zu berücksichtigen, so erhellt die Notwendigkeit eines Widerspruchs zwischen dem Rechtsprinzip und dem Recht selbst.

So oft dem Rechtsprinzip ein, das Konkrete berücksichtigendes, gefühlsmäßiges Substrat unterlegt wird, so oft wird auch konstatiert, daß die Rechts anwendung  dem Rechtsgefühl oder der so gefaßten Gerechtigkeit widerspricht. Nicht folgerichtig ist es allerdings, wenn dieser Widerspruch nur in manchen Fällen der Rechtsanwendung, nicht aber in allen als bestehend angenommen wird.
    "Alles (!) Recht schließt notwendig einen Bestandteil von Ungerechtigkeit in sich."

    "Denn alles Recht ordnet eine größere oder kleinere Anzahl von Fällen generell, während jeder einzelne Fall ... eine individuelle Verschiedenheit gegenüber andern aufweist."

    "Das Recht wird als gerecht empfunden, wenn die Nuance so klein ist, daß die Ungerechtigkeit nicht fühlbar wird. ..."

    "Wird die Divergenz größer, dann erwächst das Bedürfnis nach einer Korrektur des Rechts nach den Grundsätzen der Billigkeit." (114)
Die Anerkennung des logischen Charakters des Rechts schließt natürlich die der Widerspruchslosigkeit der Rechtssätze in sich. Wer den Satz des Widerspruchs im Recht nicht verwirklicht findet, der schließt auch die Geltung des Identitätsgesetzes für das Gebiet des Rechts aus und läßt auf demselben keinerlei logische, sondern nur eine künstlerische (Assoziations-)Tätigkeit zu. Andererseits kommt freilich in Betracht, daß die Widerspruchslosigkeit der Rechtssätze erst dann bewiesen wäre, wenn dieselben die Glieder einer geschlossenen deduktiven Reihe darstellen würden. Da eine solche Reihe nicht hergestellt ist, bleibt der Satz des Widerspruchs im Hinblick auf das bestehende Recht ein Postulat der menschlichen Denktätigkeit, im Hinblick auf ein bloß gewolltes Recht aber die Grenze der Rechtsbildung, da Handlungen, deren Sinn dem Satz des Widerspruchs nicht genügen, logisch überhaupt nicht aufgefaßt und daher auch nicht als mit Geltungswillen ausgestattet gedacht werden können.
    "... der ansich richtige Gedanke, daß nicht zwei widersprechende Normen gleichzeitig Recht sein können, gilt schlechterdings bloß innerhalb ein und derselben Rechtsgemeinschaft." (115)

    "Die Gesetze müssen untereinander einstimmig sein." (116)
In einem gewissen Zusammenhang mit der logischen Natur des Rechts steht auch die Frage nach den Lücken im Recht.

Es kann wohl keinerlei Zweifel unterliegen, daß der Begriff einer Lücke im Recht nur mit einem Wertungsstandpunt verträglich ist (117). Von einer Lücke kann nur gesprochen werden, wenn etwas Ganzes gedacht wird, an dem gemessen ein anderes ein Minus aufweist. Da das positive Recht aber nichts anderes zeigen kann als sich selbst, und daher für sich selbst auch keinen Wertungsstandpunkt abgeben kann, so muß die an ihm vollzogene Wertung eine außerrechtliche - bestenfalls eine naturrechtliche oder rechtspolitische sein. Die Wichtigkeit einer solchen Wertung für das Gebiet der Gesetzgebung soll rückhaltlos zugestanden werden. Es soll auch zugegeben werden, daß hier wie überall anders das Seinsollende nur aus einer Erfassung und Auffassung des Seienden (wenn schon nicht aus dem Seienden selbst) erschlossen werden kann, daß mithin das Recht durch die Auffassung, der es begegnet, Angriffspunkt einer Aufstellung von Lücken im Recht ist. Vom rechtsdogmatischen Standpunkt aus aber ist das Recht lückenlos.

Von Lücken in den Gesetzen kann ebensowenig gesprochen werden, wie von Lücken im Recht (Lücken in den Gewohnheiten wurden meines Wissens noch nie entdeckt). Das gilt sowohl für die von ZITELMANN (118) sogenannten "echten" wie für die anderen Lücken. Diese anderen Lücken liegen nach ZITELMANN vor, wenn "man die nach dem Gesetz zu treffende Entscheidung sachlich beanstandet." Es kommt bei diesen zu einer "Korrektur (!) des Rechts durch Analogiebildung", (119) "welche auf der Vorstellung beruth, daß die Analogisierung vorhandenem Recht entspricht." (120) Meines Erachtens gibt es nur die eine Alternative: In den Fällen, "in denen man gemeinhin von Lücken spricht", (121) wendet der Richter entweder Recht an, oder er tut es nicht. Der zweite Fall kann das Recht nur als Rechtsbruch interessieren oder es gar nicht interessieren, falls der Tatbestand dem Recht nicht unterliegt. Im ersten Fall aber muß der Richter das Recht irgendwoher holen, und zwar entweder aus dem Gesetz oder aus der Gewohnheit. Daß nicht der ganze Rechtssinn im Gesetz steht, kann vom Standpunkt des Rechts dem Gesetz nicht zum Vorwurf gemacht werden. Den ganzen Rechtssinn enthalten die Gesetze wohl nie. Es kann sein, daß sie auch weniger vom Rechtssinn enthalten, als der Gesetzesverfasser oder ein anderer an der Gesetzgebung beteiligter Mensch beabsichtigte. Die Absicht irgendeines an der Gesetzgebung beteiligten Menschen kann aber nie den Anlaß dazu bieten, von Lücken im Gesetz zu sprechen, die irgendwie "ausgefüllt werden müßten", denn diese Absicht ist rechtlich völlig irrelevant. Entweder es zeigt sich außerhalb des Gesetzes noch Recht, dann ist es anzuwenden; oder es zeigt sich keines, dann ist eben nichts Anwendbares da. Von einer Ausfüllung, die nicht schon das Recht selbst besorgt hat, kann keine Rede sein.

Nicht anders als bei den "gemeinhin sogenannten Lücken" verhält es sich bei den "echten Lücken".
    "Der Fall dieser wahren Lücke ist der: das Gesetz gibt einen positiven Satz, nach dem zu entscheiden ist, läßt aber innerhalb dieses Satzes ein einzelnes Moment unbestimmt; anders gesprochen: der Wille des Gesetzes, daß eine rechtliche Behandlung gewisser Art eintrete, steht fest, aber innerhalb dieses Rahmens sind mehrere Möglichkeiten, und das Gesetz sagt nicht, welche davon es will." (122)
Auch hier kann die Entscheidung nur die Anwendung einer Rechtsregel sein, die irgendwo, sei es in, sei es außerhalb des Gesetzes gefunden wurde; dann handelt es sich um Recht; oder die Entscheidung ist nicht die Anwendung einer Rechtsregel, dann ist sie rechtlich indifferent, oder sie ist ein Rechtsbrucht, falls eine gegenteilige Rechtsregel für die Entscheidung dagewesen wäre.

Der von ZITELMANN selbst herangezogene Fall der Strafrahmen (123) deckt meines Erachtens auch alle anderen. Daß es sich bei den Strafrahmen nur darum handelt, dem Richter die Möglichkeit zu geben, die Eigentümlichkeiten jedes  einzelnen  Falles zu berücksichtigen, scheint mir nicht richtig zu sein. Es kämen für die Bemessung der Strafe immer noch viele "abstrakte Regeln" in Betracht, deren Mangel das Wesen der wirklichen Lücke ausmachen soll (124).

In allen Fällen behaupteter Lücken handelt es sich um das, was ZITELMANN selbst (125) ausspricht und was dem Begriff der Lücken im Gesetz und der Lücken im Recht für den Positivisten jede Berechtigung nimmt: "Das Gesetz hat diese (?) Regelung nicht ausgesprochen ... aber es hätte sie aussprechen sollen." Man könnte allgemein über sie dasjenige sagen, was ZITELMANN anläßlich der Besprechung zweier staatsrechtlicher Fälle meint (126):
    "... hier sind wir am Ende der juristischen Dinge, die Jurisprudenz weiß keine Antwort mehr und die nackten Tatsachen müssen ... da Recht schaffen, wo es vorher nicht war."
Es liegt nämlich kein Grund vor, diesen Anspruch auf den Fall zu beschränken, in dem kein Richter, "der entscheiden und das Spannungsverhältnis lösen könnte," (127) da ist. Das Nichtvorhandensein einer Rechtsregel kann ja der Richter nach dem Recht nie ersetzen. Nicht nur in den Fällen der "echten Lücken", sondern immer liegen in der richterlichen Entscheidung Elemente, die nicht dem Recht angehören - die konkreter Natur sind -; Rechtsanwendung aber ist seine Entscheidung solange, wie sie die Regel über seine Kompetenz nicht überschreitet, also wenigstens eine Anwendung dieser Kompetenzregel darstellt.

In den von ZITELMANN herangezogenen Fällen handelt es sich meines Erachtens entweder um die Frage, ob der konkrete Tatbestand eine Subsumtion unter denjenigen Begriff zuläßt, der nach einer Erfassung des ganzen positiven Rechts in seinem Zusammenhang vom Tatbestand der fraglichen Rechtsregel gebildet wurde (128); oder um die Frage, ob das freie richterliche Ermessen nicht durch ein Gewohnheits- oder Gesetzesrecht eingeschränkt ist, ob mit anderen Worten "jede Entscheidung innerhalb des ihm (dem Richter) gezogenen Rahmens dem Recht entspricht" oder nicht, wie ZITELMANN selbst formuliert (129).

Die zitierte Arbeit ZITELMANNs gibt wohl völligen Aufschluß über die bis zu ihrem Erscheinen vorhanden gewesene, für die Frage der Lücken wichtige Literatur (130). Nachzutragen wären die von BRÜTT vertretenen Ansichten (131):
    "Von einer Lücke im Recht kann aber nur dann geredet werden, wenn ein bestimmter Tatbestand vom positiven Recht weder positiv noch negativ geregelt worden ist (?), wenn also weder bestimmt ist, daß sich an den Tatbestand eine Rechtsfolge irgendeiner Art knüpft, noch auch, daß er in dieser oder jener Hinsicht rechtlich indifferent sein soll."

    "... der allgemein negative Satz, nach dem alle nicht besonders geregelten Tatbestände rechtsfolgefrei bleiben, ist eine keineswegs selbstverständliche Wahrheit." (132)

    "... aus dem Satz  wenn A  (d. h. in das Recht aufgenommener Tatbestand)  ist, dann ist X  (d. h. Rechtsfolge), folgt keineswegs, daß wenn  A  nicht ist, auch  X  nicht sein könnte." (133).
Der zuletzt zitierte Satz ist wohl richtig, aber er beweist nichts gegen "das Dogma, nach welchen ohne weiteres alle Momente, deren das Recht nicht Erwähnung tut, vollständig rechtlich indifferent sein sollen." (134) Dieses Dogma erhält sich als solches aufgrund der folgenden "positivistischen" Erwägungen: nur Sätze des positiven Rechts können  Rechts folgen statuieren. Rechts folgen  ohne  Rechts tatbestände sind undenkbar. Tatbestände, die in das positive Recht nicht aufgenommen sind, können keine Rechtsfolgen nach sich ziehen.

Besteht nun dieses Dogma der Lückenlosigkeit, so ist ein Fall, den das Recht in BRÜTTs Sinne nicht zumindest negativ regeln würde, undenkbar, und es kann daher auch zu keiner Lücke kommen.

GENY (135) fragt:
    "Was werden sie tun, wenn das Gesetz schweigt und sich weder die Sitten und Gebräuche konsultieren lassen, noch sich Inspirationen der Billigkeit einstellen?" und er antwortet: "Die kühnen und furchtlosen unserer Logiker werden nicht mit ihrer Antwort zögern: liegt die Sache außerhalb der vorgeschriebenen Regeln, wird der Richter den Fall abweisen."
Es läßt sich meines Erachtens nicht einsehen, wie sich "die kühnen und furchtlosen Logiker" dadurch gegen den Artikel 4 des  Code civil  vergehen würden, wie GENY behauptet. Dieser Artikel 4 verlangt doch sicher nicht, daß der Richter in jedem vom positiven Recht ungeregelten Fall Rechtsfolgen zuspricht! Das scheint aber freilich auch RADBRUCH (136) mit seiner Behauptung zu meinen, daß sich das Rechtsverweigerungsverbot mit der "Unvollkommenheit der Gesetze" außer einem Fall richterlicher Rechtsschöpfung nicht vereinbaren läßt.

Im Sinne der hier vertretenen Ansicht sagt HATSCHEK (137) von den Engländern, welche die Lücken im Recht anerkennen und dieselben durch "Equity" [Billigkeit - wp] füllen: "Sie praktizieren Naturrecht ohne sich dessen theoretisch bewußt zu werden."

Das Recht will auf die Aktivität von Menschen einwirken. Dies kann es nur, wenn es sich an die Menschen selbst wendet und diesen angibt, wie ihre Aktivität beschaffen sein soll. Die Menschen selbst bleiben dabei dem Recht vollkommen gleichgültig. Nur mit ihrer Aktivität steht der Geltungswille des Rechts in direkter Verbindung. Das Recht sagt: Die Aktivität der Menschen soll so oder so beschaffen sein. Es sagt aber nicht: die Menschen sollen so oder so handeln. Das Willensverhältnis des Rechts zur Aktivität der Menschen sei mit Rücksicht darauf, daß es ursprünglich nichts persönliches an sich hat, ein "sachlich imperativisches" genannt. Der sprachliche Ausdruck des sachlichen Imperatives wäre:  Es soll geschehen!  Die gleiche Form zeigt sich im Ausspruch des Schöpfers: Es werde Licht! Es mag sein, daß dem Begriff des Imperativs ein Zwang angetan wird, wenn er auf etwas Nichtpersönliches bezogen wird. Trotzdem muß der Begriff des Imperativs beibehalten werden, weil der sonst etwa zur Verfügung stehende Begriff des Optativs [Wunschform - wp] dem unbedingten Geltungswillen des Rechts nicht entsprechen würde.

Das Wesen des Rechts liegt in sachlichen Imperativen beschlossen. Diese Erkenntnis ist deshalb sehr wichtig, weil sie - wie sich später erhellen wird - der Imperativentheorie ihre Einseitigkeit nimmt und gestattet, das subjektive Recht als ein rechtliches Dürfen aufzufassen.

Wenn die sachlichen Imperative des Rechts wirksam werden sollen, müssen sie wohl suchen, auf die Menschen selbst einzuwirken. Eine persönlich imperativische Form brauchen die Rechtssätze aber deshalb nicht anzunehmen. Sie sind mindestens ebenso wirksam, meist sogar noch viel wirksamer, wenn sie an die Vornahme einer gewissen Handlung einen Vorteil oder einen Nachteil knüpfen.
    "Es erfordert nicht viel Verstand oder Überlegung, zu verstehen, welche Wirkung eine bedingungsweise gemachte Drohung auf den Bedrohten ausüben soll, welche Handlung oder Unterlassung mittels der bedingten Drohung gefordert wird." (138)
Die sachlichen Imperative des Rechts sind mit ihrem Inhalt untrennbar verbunden - ein inhaltloser Imperativ wäre nicht Recht, da er sich nicht auf die Aktivität von Menschen beziehen und da er nicht gelten könnte.
    "Der Wille des Staates als solcher ist die Form des Rechts; das, was von ihm gewollt wird, ist der Inhalt des Rechts. Aber beide sind untrennbar integrierende Momente des wirklichen Rechtsbegriffs." (139)
Die hier gedachten Imperative sind streng von jenem Imperativ zu unterscheiden, der als Gesetzesbefehl dem Gesetzesinhalt gegenübergestellt worden ist. Letzterer ist kein Imperativ des Rechts, d. h. kein solcher, der aus dem Wesen des Rechts erschlossen wurde, sondern er ist ein zur Rechts schaffung  gehöriger, also außerhalb des Rechts stehender Imperativ, dessen Inhalt allerdings dem Inhalt der rechtlichen Imperative im Prinzip gleichkommt (140). Er hat mit dem Recht nur insofern zu tun, als er die Ausübung eines Verfassungsrechts, als der Befehl, den der Vater dem unter seiner Gewalt stehenden Sohn erteilt. Bei der Entstehung des Rechts durch Gewohnheit fehlt ein dem Gesetzesbefehl analoger Imperativ, ohne daß hierduch die Existenz des imperativen Charakters des Gewohnheitsrechts selbst in Frage käme.

Die dem Recht immanenten, in seinem Wesen liegenden sachlichen Imperative können nicht weggedacht werden, ohne dadurch den Begriff des Rechts selbst zu zerstören. Dies kann man gut an MERKELs Aufstellung sehen:
    "Das Recht stellt sich einerseits dar als ein Ganzes von Urteilen (Lehre) über das was in Bezug auf die Grenzverhältnisse des gesellschaftlichen Lebens als zweckmäßig und gerecht zu erachten ist." (141)
In diesem Satz (142) käme das Recht nur als "Lehre" in Betracht. Eine solche wird es aber erst durch das außerrechtliche Urteil: der Inhalt der rechtlichen Imperative ist zweckmäßig und gerecht. Es träte also zum Recht etwas Neues hinzu. Andererseits erhielte die Auffassung des Rechts als Lehre eine Nichtberücksichtigung seines Willens zur Verwirklichung. Falls man die Rechtssätze als Urteile auffassen will, kann man dies höchstens unter Hinzufügung ihres imperativen Charakters tun, indem man z. B. sagt: Das Recht ist ein System von Urteilen über das vom Recht geforderte menschliche Verhalten. Richtig drückt BRÜTT dies aus (143):
    "... die Rechtsnorm ist ein sozialer Imperativ, also eine Handlung, dagegen sind die Rechtssätze als Inhalt der Rechtsnormen (!) Urteile, welche regelmäßig einen hypothetischen Charakter an sich tragen."

    "Jeder Rechtssatz enthält eine Anordnung, bestimmt, daß etwas Rechtens sein soll. Hierdurch unterscheidet sich der Rechtssatz vom Lehrsatz (Rechtsdogma), welcher ausspricht, was Rechtens ist." (144)
Daß in der Vorstellung der begriffsentwickelnden Rechtssätze nichts liegt, was der Auffassung derselben als Imperative, bzw. als Teile von Imperativen widerspräche, erfordert wohl keine besondere Ausführung (145).

Wegen der Häufigkeit von Mißverständnissen, welche den imperativen Charakter des Rechts betreffen, sei noch auf den Weg hingewiesen, der zur Annahme dieses Charakters führte: das Recht zeigte sich als in der Aktivität von Menschen verwirklicht. Daraus wurde geschlossen, daß es eine Kraft - ein Wille ist, der sich an den Rechtssinn knüpft, um denselben zu verwirklichen. Es liegt also der imperative Charakter des Rechts in dessen Geltung beschlossen.

Will man nach einer Konstatierung des imperativen Charakters allen Rechts dessen Struktur ergründen, d. h. aufdecken, wie die Rechtssätze gedacht werden müssen, ohne dabei das Einzelne derselben zu berücksichtigen, so muß man auf den Ausgangspunkt zurückgehen, und fragen: In welcher Art kann das Recht sagen, α wie die Aktivität der Menschen beschaffen sein soll, und β wann sie dies sein soll? Es ergibt sich dann Folgendes:

α: Das Recht muß diejenigen Handlungen bezeichnen, für die es sich überhaupt interessiert, somit muß es diejenigen bejahen, die ihm genehm sind, und diejenigen verneinen, die ihm nicht genehm sind. Schließlich muß es seinen Willen dahin kundgeben, daß das Bejahte geschehe, das Verneinte aber unterlassen wird.

1. Da das Recht seinem Geltungswillen zufolge zu allem, wofür es sich interessiert, bejahend oder verneinend Stellung nehmen muß, so braucht es nicht vorerst den Kreis derjenigen Handlungen zu bestimmen, um die es sich kümmern will. Diese Handlungen ergeben sich ja von selbst aus den Bejahungen und Verneinungen. Es sei aber hier betont, daß jeweils unter den Rechtsuntertanen ein bestimmtes Gefühl dafür vorhanden ist, welche Handlungen dem Gebiet des Rechts unterliegen, und welche dies nicht tun sollen. Dieses Gefühl, das natürlich nicht dem positiven Recht entstammt, gibt wiederholt Anlaß zur Behauptung der Existenz von Lücken im Recht. (Man vergleiche insbesondere BRÜTTs schon zitierte Wendung (146): "wenn ein bestimmter Tatbestand vom positiven Recht weder positiv noch  negativ  geregelt worden ist"). Da es aber dem positiven Recht ganz gleichgültig ist, was dort geschieht, wo es weder bejahend noch verneinend eingreift, so kann das erwähnte Gefühl der Rechtsuntertanen keinen Anlaß zu rechtlichen Aussprüchen (etwa zu Erlaubnissen) geben. Bezüglich derjenigen Handlungen, welche das Recht weder bejaht noch verneint, von einem Dürfen zu sprechen, scheint mir nicht richtig zu sein. Wo kein Recht ist, im rechtsleeren Raum, kann es auch kein  rechtliches  Dürfen geben. Ein Dürfen ansich kann über überhaupt nicht konstruiert werden, denn man darf etwas immer nur im Hinblick auf die Übereinstimmung mit einem übergeordneten Willen, also nur bei Bejahung der entsprechenden Handlungen durch diesen Willen. Das sogenannte Dürfen könnte im rechtsleeren Raum nur ein ethisches Dürfen sein. Die Aufstellung eines solchen hat aber hier gar keinen Wert, da es sich nicht gegen das rechtliche Dürfen (147) abgrenzt, mit diesem vielmehr in weiten Bereichen zusammenfällt.

Die Ausführungen BIERLINGs in der juristischen Prinzipienlehre, Bd. I, Seite 160, richten sich nur gegen das "Dürfen" als gegen den "positiven Ausdruck für die dem Wesen nach negative Tatsache, bzw. Erkenntnis, daß einem gewissen Verhalten im gegebenen Fall  keine  positive Rechtsnorm  entgegen steht." Sie sind also durchaus den hiesigen Aufstellungen gleichgerichtet und treffen das später als das Wesen des subjektiven Rechts dargelegte rechtliche Dürfen keineswegs.

2. Anders als bejahend oder verneinend kann das Recht zu Handlungen nicht Stellung nehmen. Die Bejahung und Verneinung kann aber vom Recht verschiedenartig ausgedrückt werden. Am einfachsten und direkt erfolgt sie dadurch, daß das Recht durch Imperative den Handlungssubjekten kundgibt, wie ihre Aktivität beschaffen sein soll. Sie wird jedoch, wie schon oben erwähnt, ebenso sicher ausgedrückt, indem vom Recht mit manchen Handlungen etwas verknüpft wird, das von den Handlungssubjekten im allgemeinen als Vorteil, und indem mit anderen Handlungen etwas verknüpft wird, das von ihnen im allgemeinen als Nachteil empfunden wird. Als Mittel der Bejahung und Verneinung haben Vorteil und Nachteil mit dem Recht nur indirekt zu tun. Sie müssen nicht  notwendig  selbst wieder in Handlungen von Menschen bestehen, sie erschöpfen sich meist nicht in menschlichen Handlungen. Es können als Vor- und Nachteil Rechte und Pflichten, rechtliche Fähigkeiten und noch vieles Andere in Betracht kommen. Wird z. B. als Mittel der Verneinung des Mordes eine Verknüpfung desselben mit der Todesstrafe angewendet, so erschöpft sich der Inhalt dieser Strafe nicht in der Duldung der vom Recht bejahten Tötungshandlungen, sondern vielmehr nur im Tod selbst - also im Erfolg der Tötungshandlungen. Der Erfolg einer Handlung enthält aber natürlich zahllose außerhalb der menschlichen Aktivität liegende Voraussetzungen. Ebenso ist es, wenn das Recht als Mittel der Bejahung guter Führung eines Sträflings die Entlassung desselbe verordnet. Die Entlassung erschöpft sich auch hier nicht in den bejahten Entlassungshandlungen, sondern in dem Vorteil, der aus denselben für den Sträfling erwächst. Wenn das Recht Macht über die Elemente hätte, so könnte es auch Sonnenschein und Regen als Mittel der Bejahung und Verneinung von Handlungen verwenden, ohne sein auf die Aktivität von Menschen gerichtetes Wesen zu verlieren.

Die Bejahung und Verneinung des Rechts ist niemals nur für den Angesprochenen relevant, sondern sie wirkt noch weiter. Wird z. B. die Handlung bejaht, durch welche  A  dem  B  einen Vorteil zukommen läßt, so erhält  B  dadurch zwar noch kein Recht auf diesen Vorteil, wohl aber wird seine Position durch das Recht gestärkt. Ebenso liegt es, wenn das Recht eine Handlung des  A  verbietet, welche dem  B  einen Nachteil bringt.  B  erhält hierduch noch kein Recht auf Unterlassung des Nachteils, wohl aber wird auch hier seine Position durch das Recht gestärkt. Umgekehrt kann das Recht durch Bejahungen und Verneinungen auch die Position eines Nichthandelnden schwächen.

In all diesen Fällen handelt es sich nicht um Rechte, sondern nur um den Reflex von Pflichten. Die  Pflichtenreflexe  werden überall da praktisch, wo für die Pflichtenerfüllung mehrere Instanzen existieren; aber auch sonst können sie praktisch werden, z. B. dadurch, daß die bloße Konstatierung einer Pflichtverletzung oft als Motiv zu einer nachträglichen Pflichterfüllung wirken kann.

3. Zu den Bejahungen und Verneinungen hat noch der Wille hinzuzutreten, daß den Bejahungen entsprechend geschehen soll, daß den Verneinungen entsprechend "nicht geschieht".

Bei Gewährung eines Vorteils und bei Zufügung eines Nachteils ist der Geltungswille des Rechts mit der Bejahung und Verneinung ebenso unlöslich verbunden, wie dies bei Befehlen und Verboten der Fall ist.

Solange zu jeder Bejahrung und Verneinung der Geltungswille ohne weitere Bedingung hinzutritt, kommt es immer zu einem persönlichen Sollen.

Der Wille des Rechts kann aber auch derart mit den Bejahungen verbunden sein, daß er zu zwei, zu mehreren oder unzähligen solchen Bejahungen unter der Bedingung hinzutritt, daß die eine oder andere von den bejahten Handlungen im Willen eines bestimmten Menschen liegt. Hier spricht man von einem Dürfen, von einem subjektiven Recht.

Das Recht verliert hier förmlich seinen eigenen Willen und nimmt den Willen des Berechtigten in sich auf. "Das einzelne Recht ist die konkrete Einheit des Staats- und Einzelwillens." (148) Das subjektive Recht kann man als autonomes Handeln ansprechen.

Resümierend sei gesagt: die Bejahungen und Verneinungen des Rechts können sich zeigen in Geboten, Verboten, Gewährungen und Entziehungen. Die Gewährungen und Entziehungen gehen nicht restlos in Geboten und Verboten an andere auf. Das Recht nützt in ihnen alles aus, was es noch als seiner Macht unterstehend ansehen kann, insbesondere den Erfolg von Handlungen.

Das sachliche Sollen des Rechts - es soll die Aktivität von Menschen so oder so beschaffen sein - ist entweder vom Willen des Angesprochenen unabhängig und wird dadurch zum persönlichen Sollen, zur Pflicht, oder aber, es hat den Willen des Angesprochenen zur Voraussetzung und bildet so ein persönliches Dürfen, ein subjektives Recht.

Auf die ungemein reiche Literatur über das Wesen des subjektiven Rechts (149) braucht hier umsoweniger eingegangen zu werden, als ja der wohl noch immer herrschenden Auffassung (150) desselben als "Wollendürfen" gefolgt wird. (151)

Gegen alle Ausführungen, welche JHERING folgend, die hier gewählte Charakterisierung des subjektiven Rechts als zu formalistisch ablehnen, sei hier nur auch WINDSCHEID (152) verwiesen:
    "Gewiß wird die Rechtsordnung Rechte nur zu dem Ende verleihen, um damit die Interessen derjenigen zu befriedigen, denen sie dieselben verleiht. Aber in die Definition des Rechts gehört der Zweck, um dessentwillen es verliehen wird, nicht."
Die Aufstellungen der Imperativisten (153) unterscheiden sich von den hiesigen nur dadurch, daß die Imperativisten davon ausgehen, alle Rechtssätze seien persönliche Imperative, während hier die sachlichen Imperative den Ausgangspunkt bilden.

Die Anschauung, die das subjektive Recht als ein vom objektiven Recht verliehenes "Können" anspricht, wird später berührt .

β: Alles Bisherige, d. h. das Sollen und Dürfen des Rechts gehörte dem raum- und zeitlosen Reiche der Normen an. Das Recht hat es aber nicht mit einer ideellen, sondern mit der wirklichen, in Raum und Zeit sich abspielenden Aktivität der Menschen zu tun. Es muß - um praktisch zu werden, um gelten zu können - angeben, wann das von ihm in bestimmter Weise beschriebene sachliche Sollen einzutreten hat. Jedes sachliche Sollen muß in solcher Art mit dem normfreien Reich der Geschehnisse verbunden werden, daß es klar wird, wann es einzutreten habe. Dies geschieht dadurch, daß die Rechtsfolge (das sachliche Sollen des Rechts) an einen Tatbestand gebunden wird, welche die Voraussetzung der Rechtsfolge darstellt.
    "Die Rechtsnorm setzt einen Tatbestand voraus, an dessen Eintreten sie gewisse Rechtsfolgen knüpft." (154)

    "Rechtssätze sind Sätze, welche dazu bestimmt sind, an einem vorausgesetzten Tatbestand subjektive Rechte und Pflichten zu begründen ..." (155)
Nach LOENING (156) besteht das Recht in
    "Vorstellungen, die sich einerseits je an gewisse Tatsachen, an gewisse Sachverhalte oder, wie wir Juristen es nennen, Tatbestände anknüpfen, die andererseits inhaltlich dahin gehen, daß bei einer solchen Sachlage ein bestimmtes äußeres ... Verhalten gewisser Personen gegenüber gewissen anderen Personen das richtige oder, wie wir eben sagen, das rechte sei."

    "Jeder Rechtssatz knüpft die von ihm verordnete Rechtsfolge an einen bestimmten Tatbestand." (157).
Mit Rücksicht darauf, daß den Rechtssätzen der Tatbestand wesentlich ist, kann man sagen, daß sie hypothetische Sätze sind (158).

Unter die Voraussetzungen des Eintritts von Rechtsfolgen gehört auch die Zugehörigkeit von Handlungen zu bestimmten Subjekten, und weiter gehören dazu eventuell auch bestimmte Zustände [phalen] dieser Subjekte. Faßt man die Voraussetzungen von Rechtsfolgen auf als die Möglichkeit des Eintritts des Rechtssinnes in die Rechtswirklichkeit, so kann man aus diesen Voraussetzungen jene ausscheiden, welche als Zustände an die Handlungssubjekte geknüpft sind, und diese Zustände kann man als Fähigkeit zur Setzung von Rechtsfolgen - als ein rechtliches Können bezeichnen. Das Recht verleiht die Fähigkeit zur Herstellung von Rechtsfolgen. Diese Fähigkeit kann den Handelnden als Vorteil und als Nachteil erscheinen (Rechtsfähigkeit, Verpflichtungsfähigkeit, Straffähigkeit). Sie enthält eine juristische Macht, die dem nicht gleicherweise Befähigten fehlt. Sie ist sowohl die notwendige Voraussetzung jeglichen Dürfens, als auch die jeglichen Sollens. Das Dürfen enthält insofern mehr als das rechtliche Können, als beim Dürfen der Wille des Handelnden gleichzeitig notwendig auch der Wille des Rechts ist, während beim Können ein Wille des Rechts im Sinne der Vornahme einer Handlung überhaupt fehlt.
    "Die Handlung, durch welche ein Recht ausgeübt wird, ist als solche eine rechtmäßige Handlung. Das gilt vom Recht im weitesten Sinne." (159)
Die Vornahme oder Nichtvornahme der gekonnten Handlung - also die Setzung des Tatbestandes - steht außerhalb des Reiches der Normen, sie liegt im rechtsleeren Raum, sie ist weder rechtmäßig noch rechtswidrig. Praktisch allerdings ähneln sich das rechtliche Dürfen und das rechtliche Können so sehr, daß Letzteres auch als subjektives Recht in Anspruch genommen wurde. (160)

Seine Stellung als Tatbestandselement scheint mir jedenfalls eine genaue Scheidung von dem als Rechtsfolge, als Rechtsinhalt erscheinenden, rechtlichen Dürfen zu fordern. Alles andere ist eine bloße Frage der Terminologie.
LITERATUR Harald Gutherz, Geltung des Rechts, Studien zur Gesetzestechnik, in Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 93, Breslau 1908
    Anmerkungen
    78) BERGBOHM, a. a. O., Seite 386
    79) Enzyklopädie HOLTZENDORFF, Kohler, Bd. I, Seite 295.
    80) BRODMANN, a. a. O., Seite 16
    81) LASK, a. a. O., Seite 35
    82) Pandekten in BINDINGs Handbuch, Leipzig 1893, Seite 65
    83) HAENEL, Gesetz ... a. a. O., Seite 163
    84) GAREIS, Staatsrecht, Seite 15
    85) GAREIS, Staatsrecht, Seite 16
    86) RUMPF, a. a. O., Seite 139.
    87) STAHL, a. a. O., Bd. 2, Seite 251
    88) STAHL, a. a. O., Bd. 2, Seite 252.
    89) BRUNS in HOLTZENDORFFs Enzyklopädie, Seite 304.
    90) JELLINEK, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Tübingen 1905, zweite Auflage, Seite 16.
    91) GIERKE, Deutsches Privatrecht, Seite 180. Ähnlich KIERULFF, a. a. O., Seite XXIV.
    92) GIERKE, Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft, im "Jahrbuch für Gesetzgebund und Verwaltung und Volkswirtschaft des deutschen Reichs", Bd. 7, Seite 10.
    93) WURZEL, a. a. O., Seite 7
    94) TRENDELENBURG, a. a. O., Seite 161
    95) Im Wesen gleich: BRÜTT, a. a. O., Seite 84
    96) BERGBOHM, a. a. O., Seite 386
    97) RUMPF, a. a. O., Seite 150
    98) TRENDELENBURG, a. a. O., Seite 189
    99) THÖL, a. a. O., Seite 106
    100) STAHL, a. a. O., Bd. 2, Seite 307
    101) GIERKE, Deutsches Privatrecht, Bd. 1, Seite 128.
    102) Im gleichen Sinne MOHL, Politik I, Seite 428.
    103) MEYER, Staatsrecht, Seite 501
    104) MEYER, a. a. O., Seite 23. So auch: SCHULZE, Preußisches Landrecht, Bd. II, Seite 4; JHERING, Zweck im Recht, Leipzig 1904, Seite 270; BORNHAK, Staatsrecht, Bd. 1, Seite 439; HAENEL, Gesetz etc. a. a. O., Seite 126; JELLINEK, Gesetz etc. a. a. O., Seite 238f; LABAND, a. a. O., Bd. II, Seite 1f; MERKEL in "Holtzendorffs Enzyklopädie der Rechtswissenschaft", Seite 5.
    105) RÖNNE, Staatsrecht, Bd. I, Seite 347; SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, Bd. I, Berlin 1840, Seite 44; REGELSBERGER in Bindings Handbuch, Seite 66; STAHL, a. a. O., Bd. II, Seite 196; HOLD von FERNECK, a. a. O., Seite 46; M. E. MAYER, a. a. O., Seite 16.
    106) RÜMELIN, Reden und Aufsätze, Seite 74; man vgl. auch die neue Folge, Seite 349.
    107) WINDSCHEID-KIPP, a. a. O., Bd. 1, Seite 81
    108) GAREIS, Enzyklopädie, Seite 48
    109) BESELER, Volksrecht und Juristenrecht, Leipzig 1843, Seite 109.
    110) ARNOLD, Kultur und Rechtsleben, Berlin 1865, Seite 206
    111) ARNOLD, a. a. O., Seite 213.
    112) JELLINEK, System a. a. O., Seite 97.
    113) ARNOLD, a. a. O., Seite 294
    114) BEROLZHEIMER, a. a. O., Bd. III, Seite 91f.
    115) BIERLING, a. a. O., Bd. II, Seite 350.
    116) BENTHAM, a. a. O., Seite 211
    117) So auch RUMPF, a. a. O., Seite 151
    118) ZITELMANN, Lücken im Recht, Leipzig 1903, Seite 27
    119) ZITELMANN, a. a. O., Seite 24
    120) ZITELMANN, a. a. O., Seite 25
    121) ZITELMANN, a. a. O., Seite 24
    122) ZITELMANN, a. a. O., Seite 27
    123) ZITELMANN, a. a. O., Seite 30
    124) ZITELMANN, a. a. O., Seite 31
    125) ZITELMANN, a. a. O., Seite 31
    126) ZITELMANN, a. a. O., Seite 33
    127) ZITELMANN, a. a. O., Seite 33
    128) ZITELMANN, a. a. O., Seite 11. "Anwesende" und "tätige Reue", Seite 12, "Kündigung", Seite 13, "Gastwirt", Seite 14, "Zusendung", Seite 15, "Sachbeschädigung", Seite 28, "Preisaufgabe".
    129) ZITELMANN, a. a. O., Seite 31 und 28; Wahl, Seite 29, Zinsen und internationales Privatrecht, Seite 30, Strafrahmen.
    130) Man vgl. hierüber auch BERGBOHM, a. a. O., Seite 373f.
    131) BRÜTT, a. a. O., Seite 83
    132) BRÜTT, a. a. O., Seite 78
    133) BRÜTT, a. a. O., Seite 78
    134) BRÜTT, a. a. O., Seite 78
    135) GENY, Methode d'interprétation et souces en droit privé positif, Paris 1899, Seite 32.
    136) RADBRUCH, Rechtswissenschaft als Rechtsschöpfung im "Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik", Tübingen 1906.
    137) Englisches Staatsrecht mit Berücksichtigung der für Schottland und Irland geltenden Sonderheiten (in MARQUARDSEN, Handbuch des öffentlichen Rechts, IV, II, 4, 1, Tübingen 1905, Seite 154).
    138) von BAR, Gesetz und Schuld, Bd. 1, Seite 2
    139) KIERULFF, a. a. O., Seite 2, ähnlich auch BRODMANN, a. a. O., Seite 24.
    140) Ähnlich BRODMANN, a. a. O., Seite 23
    141) MERKEL, Enzyklopädie, a. a. O., Seite 32
    142) MERKEL fügt einen zweiten hinzu, in dem er das Recht als Macht anspricht.
    143) BRÜTT, a. a. O., Seite 32
    144) REGELSBERGER, Pandekten, Bd. I, Seite 112.
    145) Man vgl. REGELSBERGER, PANDEKTEN, Bd. I, Seite 112.
    146) BRÜTT, a. a. O., Seite 6
    147) Man vgl. BRÜTT, a. a. O., Seite 83f.
    148) KIERULFF, a. a. O., Seite 9
    149) Man vgl. diesbezüglich WINDSCHEID-KIPP, a. a. O., Bd. I, Seite 156f
    150) Als solche auch bezeichnet von REGELSBERGER, Pandekten, Seite 75, Anm. 3
    151) Gegen ZITELMANN und mit JELLINEK erklärt SECKEL, Die Gestaltungsrechte des bürgerlichen Rechts, in der Festgabe für KOCH, Berlin 1903, Seite 210, daß jedes subjektive Privatrecht notwendig ein "Dürfen" enthält. Den bezüglichen Aufstellungen JELLINEKs folgt STERNBERG, a. a. O., Bd. II, Seite 25f. Gleiches sagt MERKEL, Enzyklopädie, Seite 72, §§ 153-155, und im Wesen auch WINDSCHEID, Pandekten, Bd. I, Seite 156 und GIERKE, Privatrecht, Bd. I, Seite 255.
    152) WINDSCHEID, Pandekten, Seite 157.
    153) Man vgl. z. B. BIERLING, a. a. O., Bd. I, Seite 152; THON, a. a. O., Seite 228; ZITELMANN, Internationales Privatrecht, Bd. I, Seite 44; HOLD von FERNECK, a. a. O., Seite 99.
    154) BORNHAK, Staatsrecht, Bd. I, Seite 443.
    155) HAENEL, Das Gesetz in formellem und materiellem Sinn, Seite 122
    156) LOENING, Über Wurzel und Wesen des Rechts, Rede, Jena 1907, Seite 20.
    157) REGELSBERGER, Pandekten, Bd. I, Seite 121
    158) Man vgl. diesbezüglich BRODMANN, a. a. O., Seite 17 und 49; BIERLING, a. a. O., Bd. I, Seite 77; ZITELMANN, Irrtum und Rechtsgeschäft, Seite 208; LOENING, Grundriß zu Vorlesungen über deutsches Strafrecht, Frankfurt 1885, Seite VI; JHERING, Geist des römischen Rechts, dritte Auflage, Bd. I, Seite 52; HOLD von FERNECK, a. a. O., Seite 202.
    159) RUDOLPH SOHM, Der Gegenstand, Leipzig 1905, Seite 84.
    160) Man vgl. hierzu insbesondere JELLINEK, System der subjektiven öffentlichen Recht, Tübingen 1905, zweite Auflage, Seite 52f und STERNBERG, a. a. O., Bd. II, Seite23f.