ra-2A. AffolterA. MerkelWindelbandE. BelingG. ThonM. E. Mayer    
 
HANS KELSEN
Die Rechtswissenschaft als
Norm- oder als Kulturwissenschaft

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"Der Wert oder das Sollen kann niemals an die Wirklichkeit oder das Sein herangebracht, niemals kann beides miteinander verbunden, d. h. unter ein und demselben Gesichtspunkt erfaßt werden. Es gibt ebensowenig eine wertvolle Wirklichkeit, wie es einen wirklichen Wert gegeben kann; beides wäre ein Widerspruch in sich."

"Das Wesen des  positiven  Rechts ist im Gegensatz zum Naturrecht darin zu erblicken, daß es unabhängig von der  Moral,  ein selbständiges, von der Moral verschiedenes, aus ihr nicht ableitbares Normsystem ist, so daß eine Rechtsnorm als solche in ihrer Gültigkeit unberührt bleibt, wenn man sie zu einer Moralnorm in Widerspruch stehend erkennt, daß eine Rechtsnorm, um ihre Gültigkeit zu beweisen, es nicht nötig hat, auf eine höhere Moralnorm zu rekurrieren."

"Die Gegebenheit wird zum Sein oder Sollen, zu Wirklichkeit oder Wert je nach der Blickrichtung, nach der wertblinden oder der wertenden  Betrachtungsweise." 

"Es war der verhängnisvolle Fehler des Naturrechts, das Recht ins Reich der Zwecke und Werte zu versetzen, also nicht zweckmäßigen und nicht wertvollem Recht mit der Gerechtigkeit auch den Rechtscharakter und die Geltung abzusprechen."


II.

Die Unklarheit der Begriffe  Kultur  und  Kulturwissenschaft  hat zur Konsequenz, daß diejenigen, die RICKERTs Wissenschaftstheorie auf die Rechtswissenschaft anzuwenden versuchten, zu sehr divergierenden Resultaten gelangten. Während RICKERT selbst - freilich ohne nähere Begründung - die Rechtswissenschaft als Kulturwissenschaft in Anspruch nimmt, hat KANTOROWICZ (1), der die RICKERT'sche Einteilung der Wissenschaften bedingungslos akzeptiert, die Rechtswissenschaft als außerhalb des Wissenschaftssystems stehend erkannt, das auf den Gegensatz von Natur und Kultur aufgebaut ist (2). Zu diesem Resultat mußte KANTOROWICZ folgerichtig gelangen, da er die dogmatische Jurisprudenz als wertende Normwissenschaft auffaßt, die Einteilung in Kultur- und Naturwissenschaften sich aber ausschließich auf die empirischen (wertfreien) Seinsdisziplinen bezieht. Nur die Rechtsgeschichte und die Rechtssoziologie - also Disziplinen, die mit der Rechtswissenschaft im eigentlichen und engeren Sinn nichts zu tun haben, von dieser wesensverschieden sind - kann KANTOROWICZ als Kulturwissenschaften erkennen, und zwar die ersten als individualisierend-historische, die letzteren als generalisierende.

Dabei ist es nicht uninteressant, festzustellen, wie KANTOROWICZ jene spezifische "Wertbeziehung" auffaßt, durch die speziell die Rechtssoziologie zur Kulturwissenschaft wird. Von Rechtssoziologie spricht KANTOROWICZ dann, "wenn das soziale Leben  auf seine Beziehung zu den Rechtsnormen  hin untersucht wird." (3) Aus seinen Ausführungen geht hervor, daß er die Rechtsnormen, deren Beziehung zum sozialen Leben Gegenstand der Rechtssoziologie ist, nicht als gültige Normen (im Soll-Sinn), sondern als reale, psychische Tatsachen auffaßt, somit eigentlich die Vorstellung, das Erlebnis der Rechtsnormen meint. Von den  Wirkungen  dieser Tatsachen im sozialen Leben und von Ursachen ihrer Wirkungslosigkeit handelt die Soziologie. Nur reale Tatsachen können in der Ebene des Seins in einem Kausalnexus stehen. Dabei ist diese Beziehung - die ja nur ein Kausalzusammenhang sein kann -  Objekt  der kulturwissenschaftlichen Betrachtung. An jener Stelle freilich, an der KANTOROWICZ das RICKERTsche Wissenschaftssystem darlegt und auf die Rechtssoziologie anwendet, definiert er: "Die Rechtssoziologie ist also eine theoretische, die Wirklichkeit des sozialen Lebens mit Bezug auf den Kultur wert  des Rechts zwecks  generalisierend bearbeitende Wissenschaft." (4) Man merke: Anstelle der Rechtsnormen als  Tatsachen  tritt jetzt ein  Wert  - der Kulturwert des Rechtszwecks; und die Beziehung auf diesen Wert bedeutet eine methodische Einstellung der Wissenschaft - nicht das Objekt ihrer Darstellung. Es ist aber etwas anderes, "das soziale Leben auf seine Beziehung zu den Rechtsnormen hin" untersuchen und "die Wirklichkeit mit Bezug auf den Kulturwert des Rechtszweckes" bearbeiten. Nur daß eben KANTOROWICZ tatsächlich bloß das erstere durchführt und den in der letzteren Formulierung ausgedrückten methodischen Gesichtspunkt praktisch ignoriert. Über dessen Schwierigkeit hilft er sich aber dadurch hinweg, daß er beide Formeln als gleichbedeutend ausgibt. Im Gegensatz zu KANTOROWICZ, der die Rechtswissenschaft als außerhalb des Schemas: Kultur- und Naturwissenschaft stehend erkennt, hat ein anderer Anhänger der RICKERTschen Wissenschaftstheorie - EMIL LASK - die dogmatische Jurisprudenz - im unmittelbaren Anschluß an RICKERT selbst - als empirische Kulturwissenschaft zu begründen versucht (5). Dieser Versuch LASKs ist schon deshalb von größter Bedeutung, da er zugleich eine Grundlegung der Rechtsphilosophie und die prinzipielle Stellungnahme einer bedeutenden Richtung neukantischer Philosophie zu den methodologischen Problemen der Rechtswissenschaft darstellt. LASK unternimmt es, die Rechtswissenschaft dem RICKERTschen Wissenschaftssystem einzuordnen und näher auszuführen, was bei RICKERT selbst nur angedeutet wurde.

Den Gegensatz von Wert und Wirklichkeit nimmt LASK zum Ausgangspunkt, um die Rechts philosophie  als Rechtswertlehre, d. h. als Lehre vom  Wert  des Rechts, der Rechts wissenschaft  als Rechts wirklichkeitsbetrachtung  gegenüberzustellen (6). Dabei bestimmt LASK das Verhältnis von Wert und Wirklichkeit in der Weise, daß er die Wirklichkeit "als Schauplatz oder Substrat überempirischer Werte" (7) bezeichnet, die Werte, wie RICKERT, an den Wirklichkeiten "haften" läßt. Allein diese Vorstellung ist strenggenommen nicht vereinbar mit einer "Zweidimensionalität der Betrachtungsweise", von der LASK spricht, mit dem Dualismus von Sein und Sollen, der im Gegensatz von Wirklichkeit und Wert zum Ausdruck kommt. Sie wurzelt letzten Endes im Sprachgebrauch des täglichen Lebens. Man sagt wohl: Ein Seiendes, eine Wirklichkeit ist wertvoll oder wertwidrig, wird gewertet, an die Realität wird der Wertmaßstab gelegt. Allein dieser Staz oder die damit verbundene Vorstellung eines an der Wirklichkeit haftenden Wertes, der gleichsam durch eine Betrachtung der Wirklichkeit abgelesen werden könnte, ist unvollziehbar, weil sich selbst widersprechend. Denn sofern etwas als seiend gedacht, als Wirklichkeit vorgestellt wird, kann es - kritischer Voraussetzung nach - gar nicht gewertet, d. h. als wertvoll oder wertwidrig gedacht werden. Die Betrachtungsweises, aufgrund deren etas als seiend vorgestellt wird, steht in einem strikten Gegensatz zu jener, in der etwas gewertet wird. Sofern ein Inhalt als "wirklich" behauptet wird, kann von keinem Wert mehr die Rede sein, und sofern ich etwas werte, darf ich es eben nicht als wirklich, d. h. seiend vorstellen, sondern muß versuchen, es als Inhalt eines Sollens zu denken. Wie sich logisch die Wertung eines konkreten Substrates oder mit anderen Worten die Wertbetrachtung eines bestimmten Objekts vollzieht, habe ich schon früher gezeigt: ich muß das zur Bewertung gestellte Substrat als Sollvorstellung mit einer von mir als allgemeingültig vorausgesetzten Norm (Sollvorstellung) konfrontieren, um dann zu entscheiden, ob dem konkreten, in der Form des Sollens gedachten Inhalt ein positives oder negatives Wertvorzeichen gebührt, d. h. ob er in Übereinstimmung mit der allgemeinen Norm als wertvoll, im Widerspruch zu ihr als wertwidrig zu erkennen ist. Der Wert oder das Sollen kann niemals an die Wirklichkeit oder das Sein herangebracht, niemals kann beides miteinander verbunden, d. h. unter ein und demselben Gesichtspunkt erfaßt werden. Es gibt ebensowenig eine wertvolle Wirklichkeit, wie es einen wirklichen Wert gegeben kann; beides wäre eine contradictio in adjecto [Widerspruch in sich - wp].

Das "Substrat" oder der "Schauplatz" des Wertes ist niemals ein Seinsvorgang oder eine Wirklichkeit, sondern dasjenige, was möglicherweise auch Inhalt, d. h. Substrat oder Schauplatz des Seins ist. Wert und Wirklichkeit sind eben ur verschiedene Anschauungsformen ein und desselben Substrates. Für dieses Substrat, das ich das eine Mal als Inhalt des Seins, somit als Wirklichkeit, das andere Mal als Inhalt eines Sollens, somit als Wert vorstelle, hat die Sprache leider keine spezifische Bezeichnung und die Philosophie noch keinen festen Begriff geschaffen. Der irreführende vulgäre Sprachgebrauch identifiziert die Wirklichkeit, somit eine Anschauungs form  mit ihrem  Inhalt,  wenn er die Realität als Substrat des Wertes, d. h. wiederum einer Anschauungsform, erscheinen läßt, welche diejenige der Wirklichkeit  ausschließt.  Dieser logische Fehler zeigt sich am schärfsten in dem Ausdruck, den die Sprache dafür hat, daß irgendein Inhalt als gesollt vorgestellt wird. Man sagt: etwas soll sein, obgleich es widerspruchsvoll ist, von etwas zugleich ein Sollen und ein Sein auszusagen.

Ich muß daher - so schwer mir auch ein solches Urteile gegenüber einem Logiker vom Range LASKs fällt - es als unzutreffed bezeichnen, wenn dieser ausführt:
    "Aus der notwendigen Auseinanderhaltung von Wert und empirischem Wertsubstrat folgt die grundlegende Zweidimensionalität der Betrachtungsweise, der Dualismus philosophischer und empirischer Methode. Die Philosophie betrachtet die Wirklichkeit lediglich unter dem Gesichtspunkt ihres absoluten Wertgehaltes, die Empirie unter dem ihrer tatsächlichen Inhaltlichkeit." (8)
Denn die Philosophie kann die "Wirklichkeit" nicht unter dem Gesichtspunkt ihres absoluten Wertgehaltes betrachten, wenn die Wirklichkeit selbst nur das Ergebns einer absolut werfreien Betrachtung ist. Ein erkenntnistheoretischer Standpunkt, den gerade LASK zu teilen scheint, der in voller Anerkennung dieser "kopernikanischen" Umkehrung vulgärer Vorstellungen, "die Wirklichkeit als eine Erzeugnis kategorialer Synthesen" gelten läßt. (9)

Nach Feststellung dieser nicht unwesentlichen Differenz in den prinzipiellen Voraussetzungen kann nunmehr LASKs Auffassung von der Rechtswissenschaft als einer empirischen Rechtswirklichkeitsbetrachtung untersucht werden.

LASK behauptet, die  Rechtsphilosophie  suche "die allgemeingültige Rechts wert formel, den formalen, absoluten Zweck jedes einzelnen geschichtlichen Rechts, den systematisch gegliederten Inbegriff von Postulaten, die an jede empirische Rechtswirklichkeit ergehen oder, wie STAMMLER sagt, "das Recht des Rechts, das richtige Recht. Rechtsphilosophie ist die Aufsuchung des transzendentalen Ortes oder der typischen Wertbeziehungen des Rechts, die Frage nach seinem Eingespanntsein in einen Weltanschauungszusammenhang." (10) Daran ist zweifellos richtig, daß die Rechtsphilosophie - in ihrem materiellen Teil - als Lehre von der Gerechtigkeit den richtigen Inhalt des positiven Rechts aufzusuchen, daß sie festzustellen hat, wie das positive Recht beschaffen sein  soll.  Sie steht dem positiven Recht als ein Postulat gegenüber, hält ihm den Imperativ des Sollens vor. Allein ist damit schon gesagt, daß das positive Recht diesem in der Rechtsphilosophie erkannten Sollen als ein  Sein,  als eine Realität gegenübersteht? Muß das Recht, als Gegenstand der Rechtswissenschaft, eine empirische Realität sein, um in der Rechtsphilosophie "Substrat", "Schauplatz" eines Wertes, Gegenstand einer Wertung zu sein? Die Bejahung dieser Frage hat LASK offenbar zu seiner Auffassung der Rechtswissenschaft als einer empirischen Wirklichkeitsbetrachtung geführt. Trotzdem kann er sich aber nicht der Tatsache verschließen, daß das positive Recht gerade für den Juristen der Wirklichkeit des sozialen Lebens in irgendeiner Weise  gegenübersteht,  daß das Recht, als Gegenstand der Rechtswissenschaft, ein  Normenkomplex  ist, dessen spezifische  Geltung  - nicht dessen Faktizität - für den Juristen in Betracht kommt; daß es dem mit der Erkenntnis einer positiven Rechtsordnung befaßten Juristen nicht auf die Kausalerklärung irgendwelcher empirischer Seinsvorgänge, sondern offenbar auf etwas ganz anderes ankommt als einer empirischen Seinswissenschaft, deren Typus die Naturwissenschaft ist, sofern eine generalisierende Erkenntnis erstrebt wird, - und LASK, der die kritische Auseinanderhaltung von Wert und Wirklichkeit als einen obersten Leitsatz gewählt hat, muß dem positiven Recht eine  Geltung  zusprechen und es zugleich als  empirische Realität  erkennen. Eine Geltung als empirische Realität ist ein Sollen, das ein Sein ist, die vollkommenste Vereinigung von Wirklichkeit und Wert. LASK bezeichnet wiederholt das Recht - das den Gegenstand der Rechtswissenschaft bildet - als "Norm"; er gibt als das Wesen des positiven Rechts seine "Verbindlichkeit" an. Verbindlichsein heißt aber nichts anderes als befolgt werden  sollen.  Er führt diese "Verbindlichkeit" auf "Autorität", also wiederum auf eine Norm, ein Sollen zurück (11): und dennoch, die Rechtswissenschaft soll eine empirische Wirklichkeitsbetrachtung sein? Was hat aber "empirische Wirklichkeit" mit "Geltung", "Verbindlichkeit" und "Norm" zu tun?

Die Postulate des in der Rechtsphilosophie zu erkennenden Gerechtigkeitsideals richten sich streng genommen gar nicht an das positive Recht als einen abstrakten Komplex von Normen, sondern an die Subjekte, welche die Rechtsordnung erzeugen oder anwenden. Diese sind die Adressaten, an die sich die Gerechtigkeitsnorm richtet, und die durch diese verpflichtet werden. Die Rechtsordnung als unpersönliches Objekt kann wohl an der Gerechtigkeitsnorm gemessen, durch diese gewertet, nicht aber verpflichtet werden. Dabei steht das Pflichtsubjekt ebenso wie das Bewertungsobjekt nicht in der Erkenntnisform der Realität, sondern als Inhalt eines Sollens in jener der Idealität. Die "Person", nicht der Mensch - eine ethisch-juristische, nicht eine biologische Einheit - ist Pflichtsubjekt und das verpflichtete Verhalten eben als Inhalt einer Norm und nicht als realer Vorgang zu denken. Wenn die Rechtsordnung am Gerechtigkeitsideal gemessen und gewertet werden soll, muß sie in der gleichen Erkenntnisform wie dieses gedacht werden, da sonst ein Vergleich zwischen beiden gar nicht möglich ist. Die Form des Sollens ist gleichsam der gemeinsame Nenner, auf den Gerechtigkeit und positives Recht gebracht werden müssen, um einander gegenübergestellt werden zu können; zwischen Sein und Sollen ist ein Vergleichs- oder Berührungspunkt nicht möglich. Die logische Struktur der objektiven Bewertung einer konkreten Rechtsnorm durch das allgemeine Gerechtigkeitsideal. Es handelt sich dabei lediglich darum, festzustellen, ob das konkrete positiv-rechtliche Sollen an die allgemeine Norm der Gerechtigkeit herangebracht mit einem positiven oder negativen Wertvorzeichen zu versehen ist, d. h. ob der  Inhalt  der Rechtsnorm mit dem es Gerechtigkeitsideals in Einklang steht, die Rechtsnorm somit aus dem Gerechtigkeitsideal logisch abgeleitet werden kann, oder ob der Inhalt der Rechtsnorm zu dem des Gerechtigkeitsideals in einem Widerspruch steht.

Soll das positive Recht - als Gegenstand der Rechtswissenschaft - durch das in der Rechtsphilosophie erkannte Gerechtigkeitsideal gewertet werden, muß es in der Erkenntnisform des Sollens und nicht in der des empirischen Seins gedacht werden, kann somit die Rechtswissenschaft nur als eine Sollerkenntnis, nicht aber als empirische Seinsbetrachtung gegründet werden.

Wie bereits hervorgehoben, faß LASK im Anschluß an RICKERT die Rechtswissenschaft als eine empirische Kulturwissenschaft auf, da er die empirische Realität des positiven Rechts als einen Kulturvorgang qualifiziert. Die Unklarheit des Kulturbegriffs, seine schwankende Stellung im Verhältnis zu den Kategorien des Seins und des Sollens, des Wertes und der Wirklichkeit, ist schon bei RICKERT aufgefallen. Bei LASK zeigt sie sich auf das schärste.

RICKERT bestimmt den Begriff der Kultur - soweit von einer eindeutigen Bestimmung überhaupt die Rede sein kann - als die auf Werte bezogene Realität; er bedient sich mitunter statt des Wertbegriffs auch des Begriffs der "Bedeutung", und zwar in demselben Sinne. Es macht bei RICKERT keinen Unterschied, ob er von auf Kulturwerte oder auf Kulturbedeutungen bezogene Realitäten spricht. LASK benützt nun den ebenso nach der Wert- wie der Wirklichkeitssetie hin gerichteten Kulturbegriff, um dasjenige, worauf die Realität bezogen ist (um überhaupt zu Kultur zu werden,) selbst als Wirklichkeit anzusprechen. Zwar ist bei RICKERT, wie ich gezeigt habe, die Auffassung keineswegs festgehalten, derzufolge die den Kulturbegriff konstituierende "Beziehung" auf gültige Werte erfolgt. Auch RICKERT läßt häufig die Realität auf die Wirklichkeitstatsache faktischer Wertungsvorgänge "beziehen", um Kultur gegenüber bloßer Natur zu differenzieren; gerade diese letztere Auffassung wird bei LASK zum Prinzip und zur wichtigsten Voraussetzung für die Begründung der These, daß die Rechtswissenschaft eine empirische Wirklichkeitsbetrachtung ist.

Für die Bezeichnung dessen, was RICKERT im Vorgang der Wertbeziehung den "Wert" nennt, bedient sich LASK des Wortes "Bedeutung". Er sagt zunächst, wir hören nicht auf, die  "Kulturwelt,  trotz ihrer ... gleichsam entstellenden Bezogenheit auf Kulturbedeutungen (RICKERT würde auch sagen  Kulturwerte)  als Wirklichkeit anzusehen ..." (12) Hierin ist er ja - abgesehen davon, daß er eine "Entstellung" der Wirklichkeit durch die Beziehung derselben auf Werte oder Bedeutungen halb und halb (gleichsam!) zugibt - mit RICKERT noch auf einer Basis. Nunmehr geht LASK aber noch einen Schritt weiter. Er sagt, die Logik der Kulturdisziplinen habe sich die Frage vorzulegen - und hierin liege ihre schwierigste Aufgabe- "inwieweit die kulturwissenschaftliche Bearbeitung bloß bis zu den auf Kulturbedeutungen  bezogenen  "Reaitäten" vordringt und inwieweit sie das Reich reiner losgelöster Bedeutungen  selbst  zu ihrem Endziel macht." (13) Zum Gegenstand einer kulturwissenschaftlichen, also empirischen Wirklichkeitsbetrachtung wird also dasjenige, worauf die Realität bei RICKERT bezogen wird, um dadurch zur Kultur zu werden, und was RICKERT als "Wert" bezeichnet, dessen Wesen in seiner Geltung und nicht seiner Tatsächlichkeit besteht. "Bedeutung" sagt LASK, kann aber nicht verlangen, daß man darunter etwas anderes versteht als den RICKERTschen "Wert", sofern er eben den RICKERTschen Kulturbegriff akzeptiert. Kulturwissenschaft wäre somit eine empirische Wirklichkeitsbetrachtung gültiger Werte oder Bedeutungen!

Allein LASK lehnt die Identifizierung von "Wert" und "Bedeutung" ab, obgleich er das Wort "Bedeutung" schlechterdings an jener Stelle eingeschoben hat, an der RICKERT von "Wert" oder im gleichen Sinne von "Bedeutung" spricht. Dabei gibt LASK einen  Gegensatz  von Realität und Bedeutung zu:
    "Die, wie LOTZE glaubt, schon von PLATO erkannte Gegensätzlichkeit von Realität und Bedeutung muß hier in einem ganz eingeschränkten  empiristischen  Sinn für die Methodologie fruchtbar gemacht werden." (14)
Wie "Bedeutung" zu "Realität" in einem Gegensatz stehen und dennoch zugleich als Gegenstand einer empirischen Wirklichkeitsbetrachtung Realität sein kann, muß freilich rätselhaft bleiben. Steht überdies auch im Widerspruch zu dem Gedanken, den LASK unmittelbar vorher ausführt (15): Realität ist nicht bloß das "Konkretissimum der erkenntnistheoretische Wirklichkeit", sondern auch die auf die Kulturbedeutung (Kulturwert im Sinne RICKERTs) bezogene Wirklichkeit in ihrer Totalität, d. h. einschließlich dieser Beziehung zur Kulturbedeutung. Ja, schließlich ist sogar dieser Kulturwert bzw. diese Kulturbedeutung selbst Realität, da sie ja zum Gegenstand einer empirischen Seinswissenschaft gemacht wird.

Worin der Unterschied von Wert und Bedeutung liegt, sagt LASK leider nicht; er begnügt sich mit der Behauptung: "Man wird somit die methodologisch empiristische  Kulturbedeutung  und den absoluten  Kulturwert  zumindest in formalmethodischer Hinsicht auseinanderhalten müssen." (16) Nach der LASKschen Konstruktion müßte man somit zwei Arten von empirischen Realitäten unterscheiden, nämlich "Realitäten" im eigentlichen Sinne und "Bedeutungen", die zwar selbst Realitäten sind, aber dennoch zu solchen in einem Gegensatz stehen und zugleich irgendwie einen Übergang zur Kategorie der Werte darstellen.

Wenn die Rechtswissenschaft als eine empirische Seinsdisziplin aufzufassen ist, dann muß ihr Gegenstand die Wirklichkeit und ihre Methode die generalisierende oder individualisierende Kausalerklärung sein; sie muß als Naturwissenschaft oder als Geschichte auftreten. Daß die dogmatische Jurisprudenz keines von beiden ist, wird jedem Juristen außer Zweifel stehen. Dagegen hat man die  Rechtssoziologie  als empirische Betrachtung der sozialen Wirklichkeit zu begründen unternommen. Sie versucht das Recht als ein irgendwie differenziertes Stück des realen gesellschaftlichen Lebens anzusehen und steht darum in einem völligen Gegensatz zur dogmatischen Jurisprudenz, die es eben nicht mit einem Sein, sondern einem Sollen, nicht mit Wirkungen, sondern mit Geltungen zu tun hat. LASK erkennt und anerkennt diesen Methodendualismus vollkommen. Er unterscheidet durchaus das Recht "als realen Kulturfaktor und als sozialen Lebensvorgang" (17), das den Gegenstand der Soziallehre oder einer Soziologie des Rechts bildet, vom Recht als Normenkomplex, dem Gegenstand einer dogmatischen Rechtswissenschaft, die "nicht ein Existierendes, sondern ein bloß Bedeutendes, nicht ein Seiendes, sondern ein Seinsollendes, ein Befolgung erheischendes zum Objekt hat." (18) Dennoch hält er daran fest, diese Rechtswidrigkeit als empirische Wirklichkeitsbetrachtung aufzufassen und lehnt mit Entschiedenheit ab, die Jurisprudenz als  Normwissenschaft  "in einen Gegensatz zu den rein empirischen Disziplinen" zu stellen. (19)

Diesen Widerspruch überwindet er nur dadurch, daß er den Gegensatz zwischen empirischer Rechtssoziologie und der, seoner Meinung nach allerdings auch empirischen dogatischen Rechtswissenschat (worin könnte der Gegensatz zweier emprischer Disziplinen liegen, die beide das Recht als Realität zum Gegenstand haben?) nicht in den Gegensatz von Sein und Sollen, Wirklichkeit und Wert aufgehen läßt, sondern mit einem Antagonismus von Realität und Bedeutung identifiziert.
    "In der Entgegensetzung von Realitäts- und Bedeutungsforschung zeigt sich der Parallelismus philosophischer und empiristischer Wissenschaftstendenzen in seiner verwirrendsten Gestalt. Nur allzunahe liegt der Gedanke an den letzten spekulativen Gegensatz von Sollen und Sein, Normen und Naturgesetzen, normativer und genetischer Betrachtugsweise, und häufig - zum Beispiel von JELLINEK, KISTIAKOWSKY, KOHLRAUSCH, ELTZBACHER - ist dieser allgemeinste Methodendualismus zur Chrakterisierung der Jurisprudenz verwertet worden. Allein, es gäbe keine verderblichere Verwischung methodologischer Grenzlinien, als wenn über all den unbezweifelbaren Analogien und Parallelitäten andererseits die Vieldeutigkeit des Normbegriffs, die Kluft zwischen seinem philosophischen und empirischen Sinn übersehen würde und dadurch die Jurisprudenz als  Normwissenschaft  etwa unvermerkt in einen Gegensatz zu den rein empirischen Disziplinen geriete." (20)
Demgegenüber muß gefragt werden, wie eine Wissenschaft, die nach LASK nicht ein Existierendes und nicht ein Seiendes zum Gegenstand hat, als empirische Wirklichkeitsbetrachtung möglich sein kann, wo er doch selbst voraussetzt (21), daß die Empirie die Wirklichkeit lediglich unter dem Gesichtspunkt ihrer tatsächlichen Inhaltlichkeit betrachtet. Und es ist schwer zu begreifen, warum eine Wissenschaft, deren Objekt zugestandenermaßen Normen, d. h. also ein Sollen (und zwar im Gegensatz zum Sein) ist, die es nicht mit Wirkungen, sondern mit Geltungen zu tun hat, keine Normwissenschaft, keine Sollbetrachtung sein soll. Und all dieser Widerspruch soll gedeckt werden durch die Differenzierung zwischen Wert und Bedeutung.

Nun ist schon früher gezeigt worden, daß LASK, wenn er in Anwendung der RICKERT'schen Wissenschaftstheorie das Wort "Bedeutung" anstelle des bei RICKERT verwendeten Wortes "Wert" setzt, nicht berechtigt ist, in diesem Zusammenhang zwischen Wert und Bedeutung zu differenzieren. Allein, ganz abgesehen davon, kann dem Begriff "Bedeutung" gerade in seiner Verbindung mit Kultur und speziell im Zusammenhang mit dem Begriff des Rechts keine andere Bedeutung zugesprochen werden als ganz die gleiche, welche auch dem Begriff des Wertes zukommt. In jenem Sinne, in dem man von der Bedeutung eines symbolischen Zeichens oder eines fremdsprachigen Wortes spricht, ist natürlich hier keine Rede; auch nicht in jenem Sinne, in dem der vulgäre Sprachgebrauch "Bedeutung" mit "Wirkung" identifiziert. Wenn von der "Kulturbedeutung" des Rechts die Rede ist, kann darunter nur der Zweck, und zwar der objektive Zweck oder Wert gemeint sein. Wenn man behauptet, die Jurisprudenz habe es mit der rechtlichen "Bedeutung" gewisser Tatbestände zu tun, so heißt das, es kommt hier auf die Bedeutung an, die gewissen Tatbeständen von den Rechtsnormen dadurch verliehen wird, daß sie als Inhalt dieser gebietenden oder verbietenden Rechtsnormen erkannt werden. Dieser Vorgang "bedeutet rechtlich" einen Diebstahl, sagt soviel wie: dieser Vorgang wird unter dem Namen des Diebstahls von einer Rechtsnorm verboten, oder allgemeiner ausgedrückt: Was ich hier konkret als Inhalt eines realen Vorganges feststelle, erkenne ich auch allgemein irgendwie als Inhalt einer Rechtsnorm. In diesem Sinne hat die  Rechtsanwendung  die rechtliche Bedeutung gewisser Vorgänge zu erforschen, die  Rechtswissenschaft  hat es mit den Normen zu tun, die selbst nichts "bedeuten", sondern den von ihnen beibehaltenen Tatbeständen Bedeutung verleihen. Der  Soll charakter dieser "Bedeutung", ihr allem Sein, aller Wirklichkeit ferner Sinn erhellt sich am besten daraus, daß keine noch so eindringliche empirische Betrachtung der Wirklichkeit jemals imstande ist, in ihr eine  rechtliche  Bedeutung zu erkennen. Denn für sie sind nichts als kausale Zusammenhänge gegeben. Nur eine Betrachtung, die ein rechtliches Sollen oder rechtliches Werten vorausgesetzt und Tatbestände zu diesem Sollen in Beziehung setzt, kann die rechtliche Bedetuung oder den rechtlichen Wert erkennen. LASK identifiziert gelegentlich die "Bedeutung" der Rechtsnormen mit ihrem "Inhalt". Allein wenn er meint, dem Juristen komme es "lediglich darauf an, den gedankenmäßigen Inhalt der Normen, die aufgrund eines  sozialtheoretischen  Urteils als  Recht  erkannt sind, in einen systematischen Zusammenhang zu bringen" (22), so ist dagegen zu bemerken, daß eine empiristische Wirklichkeitsbetrachtung das Recht von vornherein gar nicht als "Norm" erfassen kann und daß aus dem systematischen Zusammenhang des Inhalts irgendeiner Realität niemals eine gültige  Rechtspflicht  abzuleiten ist.

Der tiefste Grund für die Schwierigkeiten, in die LASK dadurch gerät, daß er zu vermeiden bestrebt ist, die Rechtswissenschaft als Norm- oder Wertdisziplin in einen klaren Gegensatz zu den empirischen Seinswissenschaften zu setzen, ist der: Er geht von einer irrigen Auffassung des Rechtspositivismus aus. Allerdings schließt er sich dabei nur an die herrschende Lehre der heutigen Rechtswissenschaft an, welche die Positivität des Rechts in der tatsächlichen Existenz, der Gegebenheit oder faktischen Wirkung einer Rechtsordnung erblickt. LASK spricht hier vom Moment der empirischen Gegebenheit des tatsächlichen Bestehens (23). Nun ist doch offenbar, daß die Rechtsordnung als reale Tatsache des sozialen Lebens, als ein sozialpsychischer Prozeß oder Zustand, wohl für eine soziologische, auf das Sein und dessen kausale Erklärung gerichtete Betrachtung, nicht aber für eine juristische Erkenntnis relevant sein kann, für die nicht die Wirkung, sondern die Geltung der Rechtsordnung, nicht die Tatsache irgendwelcher Motivationen durch bestimmte Normvorstellungen, sondern die  Verpflichtung  von  Personen  durch Sollnormen, ohne Rücksich auf die tatsächliche, mehr oder weniger wirksame  psychische Bindung  der  Menschen  in Frage steht. Dem Problem der Rechtspositivität gegenüber gerät die herrschende Lehre, wie in so vielen Fällen, in den typischen Fehler des Methodensynkretismus [-vermischung - wp], die Berufskrankheit des theoretischen Juristen, ein Fehler , der hier mit Rücksicht auf die besonderen logischen Schwierigkeiten, die gerade dieses Problem bietet, begreiflich ist.

Unter der Positivität der Rechtsordnung kann - die Rechtsordnung als ein System von Normen vorausgesetzt - logischerweise nichts anderes verstanden werden als die Eigenschaft der Rechtsordnung, derzufolge sie als ein oberstes, von keiner höheren Norm ableitbares oder der Ableitung bedürftiges Normsystem angesehen wird. Darin liegt das Wesen des  positiven  Rechts zum Unterschied vom Naturrecht - und gerade in diesem Gegensatz tritt der Rechtspositivismus in Erscheinung -, daß das Recht nach naturrechtlicher Auffassung aus der Moral, der Gerechtigkeitsnorm, aus der Natur der Sache oder wie man sonst ein oberstes Norm- oder Wertprinzip zu umschreiben oder zu erklären pflegt, abzuleiten ist, daß jede Norm, die mit diesem obersten Norm- oder Wertprinzip in Widerspruch steht, nicht als  Rechts norm angesehen werden darf. Und sofern man mit einer gewissen Vereinfachung als das eigentliche Normprinzip, aus dem fast alle Naturrechtslehrer - ob sie es nun ausdrücklich zugestehen oder nicht - die Rechtsnormen ableiten, die  Moral  erkennt, ist das Wesen des  positiven  Rechts im Gegensatz zum Naturrecht darin zu erblicken, daß es unabhängig von der Moral, ein selbständiges, von der Moral verschiedenes, aus ihr nicht ableitbares Normsystem ist, so daß eine Rechtsnorm als solche in ihrer Gültigkeit unberührt bleibt, wenn man sie zu einer Moralnorm in Widerspruch stehend erkennt, daß eine Rechtsnorm, um ihre Gültigkeit zu beweisen, es nicht nötig hat, auf eine höhere Moralnorm zu rekurrieren. Moral und Recht stehen nach positivistischer Anschauung als  zwei  Normenkomplexe neben- und eventuell auch  gegen einander, nicht aber über- und untereinander, wobei letzteres ein der naturrechtlichen Auffassung entsprechendes Verhältnis im Grund ja ein Aufgehen des Rechts in der Moral, somit die Geltung nur als  eines,  nicht aber zweier verschiedener Normensysteme bedeutet. Als  Normen komplexe! Damit ist gesagt, daß das Recht ebenos wie die Moral im Reich des Sollens, nicht des Seins steht und daß daher seine Wesenheit nach keiner Richtung hin durch eine Tatsache der  Realität  bestimmt sein kann.

Mit der Frage nach der Positivität des Rechts ist natürlich keineswegs die Frage nach seinem Wesen überhaupt beantwortet, ist der Begriff des Rechts nicht restlos bestimmt, sondern nur eines seiner Merkmale angegeben. Es bleibt noch immer die Frage offen, welchen Normen denn eigentlich als Recht anzusehen sind, wodurch sie sich von anderen unterscheiden. Und wenn nun etwa - ob zutreffend oder nicht, bleibe hier dahingestellt - als  Recht  diejenigen Normen bezeichnet würden, die von einem bestimmten sozialen Machtfaktor, zum Beispiel dem Staat oder absoluten Gerichten, gesetzt oder anbefohlen werden, so wäre es von Grund auf verfehlt, die Geltung einer konkreten Rechtsordnung, ich meine ihre  Sollgeltung,  ihren  Norm charakter auf die Tatsächlichkeit dieses Befehls, die empirische Gegebenheit eines faktischen Vorgangs zurückzuführen, der als Gesetzgebungsakt bezeichnet wird. Niemals kann ein Sollen auf ein Sein zurückgeführt, aus einem Sein abgeleitet werden! Das gehört zum methodologischen ABC jeder Erkenntnis. Die Antwort auf die Frage: warum sollen die Befehle des Fürsten, die Gesetze des Staates (wie man zu sagen pflegt) befolgt werden, warum sind sie Normen, kurz dasjenige, worauf die Geltung der konkreten Rechtsordnung zurückzuführen ist, kann wiederum nur ein Sollen sein: die oberste, nicht weiter abgeleitete Norm: du sollst den Befehlen des Fürsten oder den Gesetzen des Staates gehorchen. Dieser Satz - der  "Rechtssatz"  in einer gesteigerten Bedeutung des Wortes - ist die Voraussetzung - die einzige Voraussetzung jeder konkreten Rechtsordnung. Die Rechtsordnung wird, materiell genommen, gar nicht auf diesen Satz zurückgeführt oder aus ihm abgeleitet; in seiner reinen Formalität bedeutet er ja nichts anderes, als daß die konkrete Rechtsordnung eben  nicht  weiter ableitbar ist, oder mit anderen Worten, daß er eine willkürliche, nicht weiter diskutable Voraussetzung ist (die allerdings psychologisch ihre tiefen Gründe und politisch ihre höheren Zwecke haben kann), daß ich die Befehle des Fürsten oder die Gesetze des Staates als Inhalt von Normen vorstelle, die in ihrer Sollgeltung verpflichten. Der faktische, in gesprochenen oder geschriebenen Worten erteilte Befehl des Fürsten, der reale Vorgang des sogenannten staatlichen Gesetzgebungsaktes ist nicht der  Grund  - d. h. der Erkenntnisgrund - für die "Geltung" der bezüglichen Rechtsordnung, sondern der Inhalt dieser Befehle oder Gesetze ist Inhalt der gültigen Rechtsordnung. Warum? Auf diese Frage gibt es eben keine oder nur jene rein formale Scheinantwort, die der "Rechtssatz" im oben dargelegten Sinn gibt. Im  Verzicht  auf eine materielle Beantwortung dieser Frage, in der Ausschaltung dieser auf das "Recht des Rechtes", letzten Endes auf die Gerechtigkeit gerichteten Frage selbst, liegt ja gerade das Wesen des juristischen Positivismus!

Daß die juristische Theorie, die sich recht abseits von philosophischen Spekulationen, insbesondere methodologischer und erkenntnistheoretischer Natur entwickelt hat, und die bisher so gut wie gar nicht von einem kritischen Methodendualismus berührt wurde, beim Problem der Positivität des Rechts durchweg den schweren Fehler beging, die  Geltung  der Rechtsordnung, d. h. das rechtliche Sollen, auf irgendeine  Seins tatsache, einen realen Vorgang zurückzuführen, ist nicht allzu befremdlich. Weniger verständlich ist es, wenn ein Philosophe, der als ein Vertreter des kritischen Methodendualismus auftritt und gerade als solcher berufen wäre, die Jurisprudenz aus mancher Wirrsal zu befreien, sie in einem ihrer verhängnisvollsten Irrtümer bestärkt, ja sogar den überaus erfreulichen Ansätzen, die speziell in dieser Richtung zu konstatieren waren, mit dem ganzen Gewicht seiner philosophischen Autorität  entgegentritt.  Das tut aber LASK, wenn er im Verlauf seiner Argumentation gegen die Auffassung der Jurisprudenz als "Normwissenschaft" die  Positivität  des Rechts betont und erklärt, die Jurisprudenz habe zwar "nicht ein Seiendes, sondern sein Seinsollendes, ein Befolgung Erforderndes zum Objekt", aber dieser Sollenscharakter sei auf eine "empirische Autorität" zurückzuführen, "habe seinen formellen Grund in einer positiven Anordnung durch Gemeinschaftswillen. Das von STAMMLER und ELTZBACHER gerade in diesem Zusammenhang mit Recht hervorgehobene Moment der empirischen Gegebenheit, des tatsächlichen Bestehens, ist nicht etwa, wie es bei JELLINEK und KISTIAKOWSKY zuweilen den Anschein hat, bloß für die soziale Seinslehre, sondern gerade auch für die juristische Sollenslehre vom Recht relevant." (24) Allein dieser auf jede nähere Begründung verzichtenden Regierung des doch im Prinzip anerkannten Methodendualismus muß mit aller Entschiedenheit entgegengehalten werden, daß ein "Sollenscharakter" seinen "formalen Grund" niemals in einer empirischen Tatsache finden kann, sofern die "positive Anordnung durch Gemeinschaftswillen" als solche zu verstehen ist; und daß ein "Moment der empirischen Gegebenheit, des tatsächlichen Bestehens" als Seinstatsache eben nur für eine Seinslehre und niemals für eine Sollenslehre relevant sein kann, sofern der Gegensatz von Sein und Sollen überhaupt einen Sinn, und speziell jenen Sinn hat, der in einem kritischen Dualismus der Methoden zum Ausdruck kommt.

Im innigsten Zusammenhang mit dieser irrigen Auffassung des Rechtspositivismus und der aus ihr resultierenden Verschiebung der methodologischen Stellung der Rechtswissenschaft in der Richtung empirischer Seinsbetrachtung steht, daß LASK die Begriffe des Wertes und Sollens in einem absoluten und materiellen Sinn nimmt. Er befindet sich in diesem Punkt allerdings in Übereinstimmung mit der herrschenden Auffassung. Trotzdem muß hier - gerade mit Rücksicht auf den Rechtsbegriff - der rein formale Charakter des Sollens und des Wertbegriffs mit Nachdruck betont werden. "Sollen" und "Wert" sind nur Anschauungs- oder Erkenntnis formen ganz ebenso wie die Begriffe des Seins oder der Wirklichkeit. Ansich ist mit ihnen kein bestimmter Inhalt wesentlich verbunden. Es wäre ein logischer Fehler, ein Sollen nur dann als solches anzunehmen, wenn es einen bestimmten - oder: richtigen - Inhalt hat. Unabweislich ist das Bedürfnis nach einem Begriff des Sollens oder Wertes, der alle möglichen Inhalte haben kann, unter den ich das sittliche Ideal der Chinesen wie das des Europäers, die Schönheitsnorm des Japaners wie die logischen Postulate der Erkenntnis überhaupt subsumieren kann: Das Gemeinsame, das jedem irgendwie möglichen materiellen Wert anhaftet, ist eben nichts anderes als dieser inhaltslose Begriff des "Wertes", dieses rein formale "Sollen", mit dem nur eine bestimmte Erkenntnisform, nicht aber irgendein bestimmter Inhalt ausgesagt ist. So ein rein formaler Soll- oder Wertbegriff setzt allerdings voraus, daß auf die Annahme  eines  materiell bestimmten, absoluten höchsten Wertes,  eines  letzten Sollens bestimmten Inhaltes,  einer  obersten, auch inhaltlich determinierten Norm verzichtet wird. Abgesehen davon, daß bisher alle Bemühungen, den Inhalt einer solchen obersten Norm oder eines solchen höchsten Wertes in allgemeingültiger Weise zu bestimmen, gescheitert sind, bedeutet der historisch berühmteste Versuch - KANT Entwicklung des kategorischen Imperativs - den glänzendsten Beweis dafür, daß im Bereich der Werte letzten Endes mit absoluter und objektiver Gültigkeit nichts anderes ausgesagt werden kann, daß auf der höchsten Spitze der Wertpyramide nichts anderes steht: als das von jedem Inhalt befreite, reine Sollen, die abstrakte Form des Wertes ansich. Nichts anderes besagt - trotz seiner scheinbaren Inhaltlichkeit - der kategorische Imperativ: du sollst, was du sollst!

Vertritt man bei der Frage nach dem Inhalt des höchsten Sollens den  relativistischen  Standpunkt, von dem aus eine eindeutige Antwort überhaupt nicht als möglich gilt, dann kann gegen die Auffassung des positiven Rechts als Normkomplex, gegen die Gültigkeit eines rechtlichen, von der Moral gänzlich unabhängigen Sollens nicht eingewendet werden, man könne nicht etwas als (rechtlich)  gesollt  vorstellen, was etwa unmoralisch, somit gegen ein (anderes) Sollen verstößt, das man mit dem Sollen schlechtweg, mit einem absoluten Wert identifiziert. Dann kann man nicht - wie LASK es tut - gegen den normativen Charakter der Rechtswissenschaft geltend machen, der "Sollenscharakter" entstamme hier nicht wie in der Philosophie "einer absoluten Werthaftigkeit", könne hier nicht "aus einem absoluten Wert gefolgert" (25) werden. Denn vom kritischen Standpunkt des Relativismus aus gibt es keinen solchen absoluten Wert im  materiellen  Sinne, aus dem  allein  jedes Sollen abgeleitet werden kann.

Die grundlegende Bedeutung dieses rein formalen Sollensbegriffs einer relativistischen Weltanschauung wird sich jedem öffnen, der bemüht ist, das spezifische Wesen des positiven Rechts zu erfassen, das nur ein Sollen - als Norm - vorgestellt werden kann und dabei gänzlich unabhängig von dem - seinem Inhalt nach - als Moral bestimmten Sollen, dem materiellen Sittengebot entwickelt werden muß. Wie anders denn als "Geltung" kann jene spezifische Existenz des positiven Rechts aufgefaßt werden, die unberührt bleibt durch jede Verletzung ihrer Vorschrift, an die das tatsächliche Geschehen eines Zuwiderhandelns so wenig heranreicht, daß von einem "Rechtsbrucht" niemals in dem Sinne die Rede sein kann, als ob durch dieses rechtswidrige Sein der Bestand der Rechtsnorm in Frage gestellt, das Recht in seiner spezifischen Erscheinungsform "gebrochen" wäre. Wie läßt sich dieses Nebeneinander, diese gleichzeitige Existenz zweier einander ausschließender Vorstellungsinhalte ermöglichen, wenn nicht dadurch, daß jede von ihnen in eine andere Vorstellungsform gebracht wird? Und da die eine - die Rechtswidrigkeit - als Sein vorausgesetzt wird, welche andere bleibt dann für die des Rechts wenn nicht jene des Sollens? Kann das Urteil, das einen Inhalt als rechtmäßig oder rechtswidrig bezeichnet, das zwischen "Recht" und "Unrecht" scheidet, ein anderes als ein  Wert urteil sein, wenn es nicht eine  Wirklichkeit  ausdrückt? Muß es nicht ein  Wert  sein, welcher die Rechtsordnung der ihr nur möglicherweise entsprechenden, aber auch widersprechenden sozialen Wirklichkeit gegenübergehalten, als ein - irgendwie geartetes -  Ideal  vorgesetzt wird? Kann der Jurist - will er die eigenartige Form zum Ausdruck bringen, in der das von der Rechtsordnung "geforderte" Verhalten an das Subjekt herantritt, sich mit dem zur "Person" gewordenen Subjekt verknüpft - auf den Begriff der  Pflicht  verzichten; und ist diese Rechts pflicht  - sofern nur ihre  formale  Struktur in Betracht gezogen und von ihrem  Inhalt  abstrahiert wird - nicht von der gleichen logischen Art wie die sittliche Pflicht, deren Sollenscharakter ja selbstverständlich ist? Ist dieser Pflichtbegriff der Rechtstheorie nicht wesentlich, wenn eine Rechtsordnung, ohne daß sie Rechtspflichten statuierte, gar nicht gedacht werden kann? Und welcher Art muß diese Rechtspflicht sein, wenn es schlechterdings unmöglich ist, sie als realpsychischen Vorgang oder Zustand (etwa der seelischen Gebundenheit durch die motivierende Wirkung der Rechtsnormvorstellung) zu bestimmen, da ihre Existenz - ebenso wie die der korrespondierenden Rechtsnorm - unabhängig vom faktischen Wollen, Denken oder Fühlen, unabhängig auch von jedem Handeln des verpflichteten Subjekts, völlig unabhängig von jedem realen Sein ihres Inhaltes ist?

Letzten Endes freilich läßt sich der Sollenscharakter des positiven Rechts nicht logisch beweisen. Es mag rückhaltlos zugegeben werden, daß die tiefste Wurzel dieser Anschauung - wie immer, so auch hier - in einer gleichsam intuitiven Wesensschau ruht. Im Bereich logischer Erörterungen muß man sich begnügen, auf die Brauchbarkeit dieser Auffassung hinzuweisen, die sich vor allem darin zeigt, daß sie eine große Anzahl von sonst unlösbaren Schwierigkeiten, die sich bei der Entwicklung des Rechtsbegriffs ergeben, leicht und zwanglos überwindet, daß ihr kein ernsthafter Einwand entgegensteht!

Das einzige Bedenken, das auf den ersten Blick einen Schein von Berechtigung hat, wie nämlich das positive Recht, auch wenn es unsittlich, unrichtig oder ungerecht ist, seinen Sollenscharakter zu bewahren imstande sein soll, da doch Unsittliches, Unrichtiges oder Ungerechtes nicht "gesollt" sein kann, erledigt sich mit der Erkenntnis des rein formalen Charakters des Sollbegriffs und der Relativität des Wertes. Das Sollen oder der Wert des positiven Rechts ist nur relativ; es "gilt" nur, gilt als  positives  Recht nur, sofern davon abgesehen wird, seine Normen auf einen höheren Imperativ der Moral oder Gerechtigkeit zurückzuführen und so zu rechtfertigen. Allein dieser relative Charakter kommt dem positiven Recht nicht anders als den Normen der Moral zu, wenn man die Annahme eines einzigen, absoluten, höchsten materiellen Moralprinzips ablehnt. So gelten etwa die Normen einer kollektivistischen Moral, die die Existenz und das Wohl des Kollektivums als obersten Zweck setzt, nur relativ, d. h. nur unter der Voraussetzung, daß man davon absieht, sie an den Normen einer individualistischen zu messen, für die das Individuum oberster Zweck ist. Ich muß, will ich moralisch werten, dogmatisch Moraltheorie treiben - so operieren, als ob die Normen der von mir akzeptierten Moral ein höchstes, nicht weiter ableitbares, d. h. ein  souveränes  Normsystem wären. Ganz ebenso wie eine selbständige Rechtswissenschaft, besondere Rechtswerturteile nur unter der analogen Voraussetzung der  Souveränität der Rechtsordnung  möglich sind. Diese Souveränität der Rechtsordnung und nichts anderes ist dasjenige, was man als ihre  Positivität  bezeichnet. Vom Standpunkt einer normativ-juristischen Betrachtung ist Souveränität eine Eigenschaft der Rechtsordnung, nicht aber einer als Staat bezeichneten sozialen  Realität.  Nur sofern man den Staat als eine  Ordnung  erkennt, die dann nur die  Rechts ordnung sein kann, wenn man den Staat als die Personifikation des Rechts vorstellt, dann gebührt natürlich dem Staat das Attribut der Souveränität, dessen rein normativen Charakter die bisherige Staatslehre übersehen hat. (Woraus sich die argen Verwirrungen erklären, die alle modernen Darstellungen des Souveränitätsproblems charakterisieren.) Damit ist aber auch die wahre Beziehung aufgeklärt, die zwischen dem Begriff des  positiven  Rechts und dem des (souveränen) Staates besteht, und die unter manchen Verzerrungen von der herrschenden Theorie im Prinzip angenommen wird, wenn sie die Positivität des Rechts auf die fälschlich für empirisch gehaltene Autorität des Staates gründet.

Ob diese Positivität des Rechts oder die damit gleichbedeutende Souveränität des Staates eine  Fiktion  ist, kann hier dahingestellt bleiben; es genügt in diesem Zusammenhang, festzustellen, daß sie keinen  absoluten  Charakter hat, da keinem inhaltlich irgendwie bestimmten Normsystem, keiner konkreten  Ordnung,  somit auch jener nicht, die man als Staat anspricht, die Eigenschaft einer obersten, nicht weiter ableitbaren, von der Erkenntnis mit  Notwendigkeit  zugesprochen werden kann; es genügt, den  relativen  Charakter der Positivität des Rechts oder der Souveränität des Staates aufzuzeigen und festzustellen, daß der Verzicht auf die Annahme der Positivität oder Souveränität des Rechtsstaates die Unmöglichkeit eines selbständigen Rechtsbegriffs und somit einer selbständigen Rechtswissenschaft bedeutet.


III.

Während KANTOROWICZ die dogmatische Jurisprudenz als normative Disziplin außerhalb des nur die empirische Erkenntnis umfassenden Systems der Kultur- und Naturwissenschaften stellt, LASK dagegen in ihr eine Kulturwissenschaft und somit eine empirische Seinsbetrachtung erblickt, kommt ein dritter Vertreter der RICKERTschen Theorie, RADBRUCH, zu dem merkwürdigen Resultat, daß die Rechtswissenschaft beides zugleich ist, sowohl empirische Seinsbetrachtung als auch Normwissenschaft, und zwar - wenn das zu untersuchende Ergebnis seiner "Grundzüge der Rechtsphilosophie" schon jetzt vorweggenommen werden darf - ihrem Gegenstand nach eine Erfahrungswissenschaft, ihrer Methode nach eine Normwissenschaft.

Zu diesem auffallenden Resultat gelangt RADBRUCH im engsten Anschluß an LASKs "Rechtsphilosophie", mit der er das RICKERTsche Wissenschaftssystem und die Grundanschauungen vom Verhältnis zwischen Rechtsphilosophie und Rechtswissenschaft - dieses Rechtswirklichkeits-, jene Rechtswertbetrachtung - akzeptiert. Bei RADBRUCH, der als  Jurist  an das Problem herantritt, zeigen sich die Mängel, die schon bei RICKERT und LASK konstatiert wurden, gleichsam unverhüllt. Hier, wo die RICKERT-LASKsche Formel in unmittelbarste Berührung mit der Rechtsmaterie gebracht wird, tritt ihre Unzulänglichkeit besonders deutlich in Erscheinung.

Hält man sich das  Ergebnis  der RADBRUCHschen Untersuchungen vor Augen, derzufolge die Rechtswissenschaft den  Gegenstand  einer Erfahrungswissenschaft haben soll, dann muß die Annahme stutzig machen, von der sie ihren Ausgang nehmen: daß der Begriff des Rechts - der doch den Gegenstand der Rechtswissenschaft bildet -  nicht auf Erfahrung  gegründet werden kann, sondern  a priori  deduziert werden muß. (26) RADBRUCH geht aus von "der Grundeinteilung alles Denkbaren in zwei Welten, zwei Reiche - besser: von der Zweiheit der Betrachtungsweisen, die aus ein und derselben Gegebenheit zwei Weltbilder formt" (27); und setzt auf die eine Seite das Sein oder die Wirklichkeit, die Natur; auf die andere Seite das Sollen, den Wert oder Zweck. RADBRUCH stellt zunächst mit voller Entschiedenheit fest, "daß der Rechtsbegriff nicht dem Reich der Natur angehört" (28) oder, mit anderen Worten, nicht unter die Kategorie des Seins oder der Wirklichkeit fällt; was freilich schwer mit seiner Endbehauptung vereinbar ist, daß die Rechtswissenschaft den Gegenstand einer Erfahrungswissenschaft haben soll. Obgleich RADBRUCH nun ausdrücklich erklärt, daß irgendeine juristische Erkenntnis "ohne eine Heranziehung des Zweckgedankens" unmöglich ist, daß "durch eine wert- und zweckfreie Betrachtungsweise" das Recht nicht erfaßt werden kann (29), sagt er: "Dennoch darf aber im Reich der Zwecke dem Rechtsbegriff sein transzendentaler Ort nicht angewiesen werden." Nun müßte man eigentlich annehmen, daß gerade nach dem von RADBRUCH akzeptierten "Methoden dualismus"  die Einteilung in Sein und Sollen, Wirklichkeit und Wert, Natur und Zweck eine erschöpfende ist; handelt es sich doch dabei nach RADBRUCHs eigenen 
Worten um eine "Grundeinteilung  alles  Denkbaren"; ein Drittes ist somit gar nicht denkbar. Dennoch versucht RADBRUCH noch ein drittes Reich zu konstruieren (30), in das er den Rechtsbegriff verlegt. Und dieses dritte Reich - das weder Sein noch Sollen, weder Wirklichkeit noch Wert, weder Natur noch Zweck ist - ist die  Kultur!  (31)

Interessant ist die Auffassung, die RICKERTs Kulturbegriff bei RADBRUCH gefunden hat. Dieser versucht die "Kultur" und mit ihr das "Recht"  zwischen  die - alles Denkbare erschöpfenden - Kategorien des Seins und Sollens zu stellen; er bezeichnet sie als ein "Zwischenreich", dem er selbst allerdings das Attribut des "Merkwürdigen" (32) nicht versagen kann. Da RICKERT die "Kultur" nur  innerhalb der Gesamtwirklichkeit  der "Natur" entgegengesetzt und somit Kulturwissenschaft vom Standpunkt der Methode lediglich als  empirische  Disziplin gelten läßt, scheint bei RADBRUCH nur ein Mißverständnis vorzuliegen. Von einem dritten Reich  zwischen  Sein und Sollen ist bei RICKERT eigentlich nirgends die Rede. Allein die RADBRUCHsche Auffassung des Kulturbegriffs im Verhältnis zu den Kategorien des Wertes und der Wirklichkeit. Dabei ist es nicht uninteressant zu beobachten, wie RADBRUCH mit der RICKERTschen "Wertbeziehung" fertig wird. "Die Betrachtungsweise, welche aus der Gegebenheit (RICKERT sagt: aus der  Wirklichkeit!)  die Kultur herausschält, ist ja offenbar keine bewertende: die Kultur eines Volkes oder einer Zeit, wie sie zum Beispiel den Gegenstand der Kulturgeschichte (33) bildet, umfaßt ja nicht nur die Tugenden, die Einsichten, den Geschmack dieses Volkes, dieses Zeitalters, sondern auch seine Laster, Irrtümer und Geschmacklosigkeiten, ohne daß es dem Kulturhistoriker zustände, die einen von den anderen richtend zu sondern." (34). Allein die Feststellung eines "Lasters" ist ebenso ein Werturteil wie die Behauptung einer "Tugend"; und die "Wertbeziehung" unterscheidet sich bei RADBRUCH durch nichts von einem objektiven Werturteil, wenn er diese "Beziehung auf Werte" in der Weise charakterisiert: sie liest aus der Gegebenheit nur diejenigen Bestandteile aus, "welche sich Wertbegriffen subsumieren lassen"; denn "werten" heißt nichts anderes, als unter einen Wertbegriff zu subsumieren. Allerdings muß es völlig unbegreiflich bleiben, wie diese als Kultur qualifizierten Bestandteile der Gegebenheit unter  Wert begriffen subsumierbar sein sollen, wenn RADBRUCH von ihnen sagt, daß sie sich als  "Verwirklichungen  eines Wertes oder Unwertes" oder als "Mittel oder Hemmnisse der Wertverwirklichung" darstellen. Wie kann eine Wirklichkeit unter einen Wertbegriff subsumiert werden, wenn die Kategorie des Wertes und der Wirklichkeit - nach dem von RADBRUCH akzeptierten Methodendualismus -  auseinanderfallen? 

Merkwürdig ist der Wandel, den der RICKERTsche Kulturbegriff auf dem Weg über LASKs "Rechtsphilosophie" bis zu RADBRUCHs "Grundzügen" erfahren mußte: "Kulturerscheinung ist also ein Seinsgebilde (nur von  Gegebenheit  sprach RADBRUCH bisher vorsichtigerweise), insofern es zum Gegenstand einer Beurteilung gemacht werden kann, insofern es mögliches Substrat eines Wertes oder Unwertes ist." (35) Es bedeutet einen Widerspruch in sich selbst, wenn ein Sein, das nach RADBRUCHs eigener Annahme nur das Ergebnis einer wertfreien, d. h. nicht-wertenden Betrachtung ist, zum Gegenstand einer Beurteilung, das ist einer Bewertung, gemacht werden soll, um zur Kultur zu werden. Von der schon bei LASK konstatierten Fehlvorstellung eines Seins als Substrat des Sollens kann hier abgesehen werden. Von Bedeutung ist nur, daß bei RADBRUCH die "Wertbeziehung", durch die Wirklichkeit zur "Kultur" wird - nach einigen schwachen Versuchen, sie von der "Wertung", dem objektiven Werturteil, zu unterscheiden -, mit diesem kurzerhand identifiziert wird. das Seinsgebilde zum "Gegenstand einer Beurteilung", zum "Substrat eines Wertes oder Unwerts" machen, ist das nicht geradezu jenes "Bewerten", das RADBRUCH noch einige Zeilen vorher vom Wertbeziehen geschieden haben wollte? Nunmehr fällt der Kulturbegriff schlechterdings mit dem der Wirklichkeit zusammen. Denn - in dieser fehlerhaften Vorstellung der Wirklichkeit als Substrat oder Schauplatz des Wertes weitergedacht - ist es nicht die ganze Wirklichkeit, die beliebig zum Gegenstand irgendeiner Bewertung gemacht werden kann? Ganz in diesem Sinne spricht noch LASK "die empirische Wirklichkeit als einzige Art der Realität, zugleich aber als Schauplatz oder Substrat überempirischer Werte, allgemeingültiger Bedeutungen" (36) an. Aber er identifiziert sie noch nicht mit der "Kultur".

Weil RADBRUCH auf dieser Definition des Kulturbegriffs den Begriff des Rechts als einen Kulturbegriff und die Rechtswissenschaft als eine Kulturwissenschaft aufbaut, muß auch die Anwendung auf andere Kulturbegriffe und andere Kulturwissenschaften geprüft werden. "So ist dem Wertgebilde der Wahrheit die Kulturtatsache der Wissenschaft, dem Wertgebilde der Schönheit die Kulturtatsache der Kunst, dem Wertgebilde der Sittlichkeit die Kulturtatsache der positiven Moral zugeordnet." Aber ist es wirklich die Wissenschaft, die als Seinsgebilde, als ein Stück Wirklichkeit zum Gegenstand einer  Wahrheits beurteilung und dadurch zur  Kultur  wird? Sollte nur die Kunst zum Gegenstand eines Schönheitswerturteils gemacht werden? Wird eine Landschaft zum Kunstgegenstand, wenn man sie schön findet? Und ist die positive Moral nicht selbst ein Maßstab, ein objektiver Wert, an dem menschliches Verhalten beurteilt wird?

In demselben Sinn wie die Wissenschaft, die Kunst und die Moral nimmt RADBRUCH das Recht als eine Kulturtatsache, die, ein Seinsgebilde, das Substrat des Gerechtigkeitswertes bildet. Diese Auffassung steht allerdings schon in Widerspruch zu der von ihm vertretenen Anschauung eines "Zwischenreiches", als welches die Kultur weder Sein noch Sollen, weder Natur noch Wirklichkeit, somit keinesfalls als ein "Seinsgebilde" gelten kann. Die schon bei LASK und RICKERT kritisierte Vorstellung von der Wirklichkeit als Substrat des Wertes ist unvereinbar mit der Annahme eines dritten Reiches zwischen beiden. Nichtsdestoweniger bedient sich RADBRUCH beider Konstruktionen, wenn er erst die Kulturtatsache des Rechts als  "Seinsgebilde"  bezeichnet und unmittelbar darauf erklärt, der Rechtsbegriff sei kein Wertgebilde,  "aber noch viel weniger eine Naturtatsache",  weil er nur "im Hinblick auf einen Wert", auf die Gerechtigkeit nämlich, gebildet werden kann. "Recht ist alles, was zum Gegenstand eines Gerechtigkeitsurteils, also auch eines Ungerechtigkeitsurteils gemacht werden kann. Recht ist dasjenige, was gerechtes Recht sein sollte, gleichviel ob es wirklich gerechtes Recht ist." (37) Es ist natürlich leicht zu zeigen, daß gerade nach dieser Begriffsbestimmung das Recht nur als Sollgebilde gedacht werden kann, wenn man den von RADBRUCH akzeptierten erkenntnistheoretischen Standpunkt voraussetzt: die Gegebenheit wird zum Sein oder Sollen, zu Wirklichkeit oder Wert je nach der Blickrichtung, nach der wertblinden oder der wertenden  Betrachtungsweise. 

Was im  "Hinblick  auf einen  Wert",  was durch eine  bewertende,  nämlich nach dem Gerechtigkeitswert beurteilende Betrachtungsweise "gebildet" wird, das kann nichts anderes sein als das zweite Reich, das RADBRUCH als das des Sollens, des Werts oder des Zwecks, dem des Seins, der Wirklichkeit oder der Natur entgegensetzte. Der Rechtsbegriff RADBRUCHs zeigt wie unter einem Vergrößerungsglas die inneren Widersprüche, an denen der Kulturbegriff leidet. Es ist darum gar nicht zu verwundern, daß sich bei RADBRUCH nicht nur die einander widersprechenden Behauptungen finden, das Recht sei zwar ein Seinsgebilde aber doch keine Naturtatsache, sondern daß auch der These gegenüber, das Recht sei kein Wertgebilde (38), gelegentlich von einem "juristischen  Wert"  die Rede ist, der selbst  Gegenstand einer ethischen Bewertung  sein kann (39); wobei hier als Substrat der Bewertung - nicht eine Wirklichkeit, sondern wiederum ein Wert erscheint!

Es ist RADBRUCH ohne weiteres zuzugeben, daß Recht gerecht sein soll, daß das Recht Gegenstand eines Gerechtigkeitsurteils sein kann, und daß auch "ungerechtes Recht" Recht bleibt. Allein es ist schon unrichtig, daß  alles,  was gerecht sein soll, auch  Recht  (d. h. positives, im Gegensatz zum richtigen Recht) ist. Es gibt Inhalte, die als gerecht oder ungerecht beurteilt werden können, ohne mit dem positiven Recht das geringste zu tun zu haben. Eine Mutter, die einer ihrer gleich würdigen Kinder in ihrer Liebe bevorzugt, handelt  ungerecht,  wenngleich ihr Verhalten rechtlich gänzlich irrelevant bleibt; und ein Vater, der sein Vermögen unter seine gleich würdigen Kinder letztwillig gleich verteilt, handelt gerecht, obgleich die Verteilung des Vermögens innerhalb gewisser Schranken eine außerrechtliche Angelegenheit bleibt. Ebenso gibt es Rechtstatbestände, d. h. von Rechtsnormen postulierte Verhaltensweisen, die weder gerecht noch ungerecht, somit dem Gerechtigkeitswert gegenüber indifferent, überhaupt nicht Substrat einer solchen Bewertung sind. Man denke an zahlreiche Vorschriften des Prozeßrechts. Aus der von RADBRUCH selbst gegebenen Begriffsbestimmung des Rechts geht hervor, daß Gerechtigkeit nur eine mögliche, keine notwendige Eigenschaft des Rechts ist. Wie soll es dann möglich sein, wie RADBRUCH nichtsdestoweniger fordert, den Begriff des Rechts aus dem der Gerechtigkeit - des "richtigen Rechts" - zu "gewinnen" (40), wennn RADBRUCH gleichzeitig zugibt, daß beide Begriffe voneinander "streng unterschieden" sind? (41) Nach RADBRUCH soll sich der Begriff der Gerechtigkeit zu dem des Rechts so verhalten wie der Wert zu seinem Substrat; wie kann es dann aber möglich sein, das Recht aus der Gerechtigkeit, das hieße: aus dem Wert sein Substrat, im Sinne RADBRUCHs: aus einem Sollen ein Sein abzuleiten?

Die Unzulänglichkeit der RADBRUCHschen Ausführungen geht zum großen Teil auf gewisse Voraussetzungen zurück, die schon früher aufgezeigt wurden, und die RADBRUCH von RICKERT und LASK übernommen hat. Das ist vor allem die Vorstellung, das Recht müsse, soll es an der Gerechtigkeit gewertet werden können, als ein Sein, eine Realität gedacht werden, da nur die Wirklichkeit Substrat des Wertes ist. Das Irrige dieser Annahme habe ich bereits dargelegt. Hier sei nur noch hinzugefügt, daß von einem positiven Recht ja nur die Rede sein kann, sofern man davon absieht, den außerrechtlichen Maßstab einer absoluten Gerechtigkeit anzulegen, daß die Positivität des Rechts geradezu in der Ausschaltung der Frage nach der Gerechtigkeit der Rechtsordnung liegt. Das ist der Sinn der ja auch von RADBRUCH angenommenen Voraussetzung, daß auch ungerechtes Recht Recht bleibt, daß die Eigenschaft der Gerechtigkeit für das positive Recht irrelevant ist! In ganz seltsamer Weise wird diese Voraussetzung bei RADBRUCH umgedeutet. Nicht weil die Rechtsordnung selbst als souveräner Wert gedacht wird, ist sie in ihrem Wesen unabhängig von der Gerechtigkeit, sondern ebenso wie eine Handlung als solche unabhängig ist davon, ob ihr das Attribut gerecht oder ungerecht zukommt, ist auch das Recht nur  Substrat  des Gerechtigkeitswertes. RADBRUCH meint: "Es war der verhängnisvolle Fehler des Naturrechts, das Recht ins Reich der Zwecke und Werte zu versetzen,  also  nicht zweckmäßigen und nicht wertvollem Recht mit der Gerechtigkeit auch den Rechtscharakter und die Geltung abzusprechen." (42) Man hätte somit dem Recht  als solchem,  ohne Rücksicht auf seine Gerechtigkeit oder Ungerechtigkeit, die  Geltung  zusprechen sollen! Die Geltung? Das heißt doch wohl, das Recht als ein Sollen, als Wert betrachten. Und dennoch scheint RADBRUCH gar nicht für möglich zu halten, das Recht als (Sollen oder) Wert vorzustellen und dabei seine Geltung trotzdem von der Gerechtigkeit seines Inhaltes nicht abhängig zu machen. RADBRUCH denkt eben nicht daran, das Recht als einen von der Gerechtigkeit unabhängigen Wert, gleichsam neben der Gerechtigkeit, gleichgeordnet mit der Moral und anderen  obersten  Werten, als souveräne Ordnung zu begründen. "Nur die Gerechtigkeit ... kann dem Reich der Werte angehören, nicht jedoch das Recht als solches." (43)

Daß sich RADBRUCH dieser Erkenntnis verschlossen hat, ist umso verwunderlicher, als ihm keineswegs ihre Grundvoraussetzung ermangelt: Die Ablehnung eines einzigen, absoluten und objektiven, inhaltlich bestimmten obersten Wertes. RADBRUCH ist durchaus Relativist und hat im materiellen Teil seiner Rechtsphilosophie diesen Relativismus treffend begründet. Dennoch hat ihm an entscheidender Stelle die Erkenntnis des rein formalen Charakters des Soll- oder Wertbegriffs und der Relativität des Rechtswertes gefehlt. Darum hat er sich der zwanglosen Auffassung des Rechts als eines  Norm systems verschlossen und wurde dazu gedrängt, das Recht als Seinstatsache darzustellen.

Die Unhaltbarkeit dieser Annahme zeigt sich wohl am besten darin, daß RADBRUCH selbst gezwungen ist, sie noch im Laufe seiner Darstellungen aufzugeben!

Zunächst versucht RADBRUCH die Realität, als welche er das Recht bezeichnet, näher zu bestimmen. Als psychischen Vorgang des  Wollens  glaubt er das Recht erkennen zu können.
    "Das Recht tritt deshalb an den Willen des einzelnen nicht nur als sittliches Sollen, sondern auch als empirisches Wollen, nicht nur als geltende Idee, sondern auch als wirkende Kraft, nicht nur als Lehre, sondern auch als Macht, nicht nur als Norm, sondern auch als  Imperativ  heran."
Man ist gewöhnt, diesen Gegensatz der beiden Erscheinungsformen des Rechts in der Literatur unter dem Antagonismus von "Recht als Macht" und "Recht als Norm" zu erfassen. Doch muß man sich dabei stets bewußt bleiben, daß es ungenau und irreführend ist, in beiden Fällen von "Recht" zu sprechen, als ob dasselbe Objekt zugleich "realer Machtfaktor", somit ein Sein, und Norm, somit ein Sollen wäre. Das ist logisch unmöglich. In Wahrheit liegen zwei gänzlich verschiedene Objekte vor: ein seelischer Prozeß und sein Inhalt. Das Denken, Fühlen, Wollen, das Erleben des Rechts ist etwas anderes als das Recht selbst. Nur dieses ist Norm und Sollen, der psychische Akt, der es trägt, dagegen Sein, motivierte und motivierende Realität, und als solche Macht. Der seelische Vorgang, der das Recht zu seinem Inhalt hat, ist ebensowenig das Recht selbst, wie das Denken eines Begriffs dieser Begriff selbst ist.

Um das Recht als Seinstatsache zu retten, bezeichnet RADBRUCH jene psychischen Prozesse, die das Recht tragen, selbst als Recht, oder besser gesagt, er greift den ungenauen Sprachgebrauch des naiven Denkens auf und macht ihn zur Grundlage seiner Erkenntnis. Daß er das Recht  auch  als Norm anspricht, ist freilich merkwürdig genug; aber er muß offenbar damit nur eine  uneigentliche  Bezeichnung meinen. Nicht eigentlich das Recht, sondern die im Recht steckende Sittlichkeit oder Gerechtigkeit ist Norm und Sollen, nur als  sittliches  Sollen läßt er das Recht auftreten.
    "Die  Sittlichkeit  ist ein Inbegriff von  Normen  für den Willen, die  Gerechtigkeit  ein Inbegriff von  Normen  für das Verhalten und, sofern sie zum sittlichen Wert wird, für den Willen. Das  positive Recht  aber gehört der Reich der Kultur an: es ist das  Seinsgebilde  ... also eine  Realität  aus grobem, irdischem Stoff gemacht, aus  wirklichen Willensäußerungen wirklicher Menschen  - aus Imperativen." (44)
Als "Imperativ" bezeichnet RADBRUCH ein Objekt, das die sogenannte Rechtssoziologie zu erfassen bemüht ist, die KANTOROWICZ in seiner auf RICKERTs Wissenschaftssystem gegründeten Programmschrift als Kulturwissenschaft - neben der als Normwissenschaft erkannten dogmatischen Jurisprudenz - auszubauen versucht hat. Dagegen wäre in diesem Zusammenhang nichts einzuwenden. Nur will eben RADBRUCH in dieser sozialpsychischen Realität das Recht schlechthin, somit den Gegenstand der Rechtswissenschaft überhaupt erblicken. Darin unterscheidet er sich - zumindest an dieser Stelle seines Werkes - ganz wesentlich von dem ihm sonst nahestehenden KANTOROWICZ. Dabei fällt die eigenartige Verwendung des Imperativbegriffes auf. Reale Seelenvorgänge, empirische Wollungen werden als "Imperative" der Norm  entgegengesetzt.  Dieser Sprachgebrauch ist deshalb im höchsten Grad bedenklich, weil er mit einer ganz allgemein anerkannten. Vor allem auf die Autorität KANTs gestützten Terminologie in Konflikt gerät. Der Imperativ ist eine charakteristische Sprachform, in der die  Norm,  das Sollen zum Ausdruck kommt. KANTs "kategorischer Imperativ" ist geradezu die zum Gemeingut der Wissenschaft gewordene klassische Bezeichnung für das sittliche Sollen, die sittliche Norm schlechthin. Angesichts dieses Umstandes muß die Kühnheit RADBRUCHs in Erstaunen setzen, der den Begriff des Imperativs dem der Norm direkt entgegenzustellen versucht, indem er unter Imperativ ein Sein verstanden wissen will. Dies muß umso mehr wundernehmen, als RADBRUCH keineswegs KANTs kritischen Idealismus negiert und weit davon entfernt sein möchte, sich, wie so mancher Rechtssoziologe, auf den Standpunkt eines empirischen Naturalismus zu stellen.

Nun könnte man diese "Imperativ" genannte psychische Realität als eine Besonderheit der RADBRUCHschen Terminologie schließlich und endlich mit in Kauf nehmen, wenn damit nicht eine arge Begriffsverwirrung verbunden wäre, wenn das einmal gewählte Wort nicht tatsächlich auch eine normative Nebenbedeutung erhielte. Wie gefährlich es ist, eine Wirklichkeit als Imperativ zu bezeichnen, und welchen zweideutigen Charakter dieser reale Imperativ RADBRUCHs hat, geht daraus hervor, daß sich dahinter im Grunde doch wieder eine "Norm", ein Sollen verbirgt. Es heißt da: "Die Norm ist eine Nichtwirklichkeit, die verwirklicht sein will, der Imperativ eine Wirklichkeit, die wirken  will."  (45) Aber eine Wirklichkeit "will" nicht wirken, sondern  wirkt.  Der Imperativ, der etwas "will", und zwar im objektiven Sinne - da doch dem Imperativ als solchem kein "Wille" innewohnt - nähert sich stark einer Norm, die postuliert. "Die Norm  fordert  normgemäßes Verhalten aus normgemäßen Motiven; dem Imperativ  geschieht  durch wie auch immer motivierstes, imperativgemäßes Verhalten Genüge. Mit anderen Worten: Die Norm  verlangt  Moralität, der Imperativ bloße Legalität". (46) Aber glaubt RADBRUCH wirklich, daß eine Realität etwas "verlangt", daß einer Realität "Genüge geschieht", daß eine Realität "befolgt" wird? Sieht RADBRUCH nicht ein, daß er damit den Imperativ in ganz demselben Sinne wie die Norm der  Wirklichkeit gegenüberstellt?  Zwischen Imperativ und Wirklichkeit  formal  das gleiche Verhältnis voraussetzt wie zwischen Norm und Wirklichkeit, wenn er auch - weil er im Grunde nur zwei verschiedene Normen im Auge hat - in beiden Fällen nicht denselben Inhalt annimmt. Es fordert eben die eine Norm ein bestimmtes Verhalten aus bestimmten Motiven, die andere Norm postuliert lediglich ein äußeres Verhalten. Ist die zweite darum weniger Norm? In diesem "fordern" liegt doch der Normcharakter! Wie wäre es überhaupt möglich, Norm und Imperativ miteinander zu vergleichen, wie RADBRUCH es tut, wenn nicht beide von derselben Art wären, nicht letztlich der gleichen Kategorie - des Sollens - unterstünden?

Die von RADBRUCH versuchte Differenzierung zwischen Norm und Imperativ ist für sein ganzes System von größter Bedeutung, da er den Imperativ zum Objekt der Rechtswissenschaft macht. Sie muß als gänzlich mißlungen zurückgewiesen werden. Der als "wirkend" gedachte reale Imperativ - im Gegensatz zur  "geltenden"  Norm - trägt in Wahrheit auch die untrüglichen Zeichen einer Geltung, das Stigma des Sollens auf der Stirn. Sein doppelter Charakter entspricht durchaus dem Boden, dem er entwachsen ist: dem zweideutigen Kulturbegriff, dessen problematisches Wesen er widerspiegelt.

Faßt man das Recht - so wie RADBRUCH den Imperativ als Gegenstand der Rechtswissenschaft bestimmt - als Seinstatsache, als einen Inbegriff empirischer Wollungen auf, dann kann von keiner "Geltung" des Rechts mehr die Rede sein, dann ist die Verwendung des Pflichtbegriffs innerhalb der Rechtswissenschaft - der spezifisch juristische Begriff einer  Rechts pflicht - unmöglich. Daß damit auch der - rein normative - Begriff der Rechtspersönlichkeit, ja alle Grundbegriffe der Rechtslehre fallen müssen, da sie bei näherer Betrachtung ihren normativen Charakter nicht verbergen können, ist selbstverständlich. RADBRUCH erklärt dann auch durchaus in Übereinstimmung mit seiner Grundauffassung vom Recht als realer Kulturtatsache als den eigentlichen Bereich des Pflichtbegriffs die Sittlichkeit (47) und sagt ausdrücklich, daß man - das Recht als Willen aufgefaßt - "auf die Begründung seiner Gesolltheit, seiner verpflichtenden Kraft, seiner  Geltung  zu verzichten" gezwungen ist. (48) Angesichts dieser klaren und unzweideutigen Erkenntnis müssen die seltsamen Auffassungen wundernehmen, zu denen RADBRUCH in einem "Die Geltung des Rechts" (49) überschriebenen Kapitel gelangt. Nunmehr stellt er die Frage der Geltung des Rechts ernsthaft in Untersuchung, obgleich sie nach seiner bisherigen Stellungnahme von vornherein negativ zu beantworten gewesen wäre. Allein RADBRUCH erklärt jetzt: "Der Jurist hat es nicht mit der Tatsächlichkeit der Rechtsordnung zu tun" (50), mit jener Tatsächlichkeit, die - in den "wirklichen Willensäußerungen der Menschen" gelegen - noch im Kapitel vom "Begriff des Rechts" als das Wesen des positiven Rechts und somit als Gegenstand der Rechtswissenschaft erklärt worden war. Nicht mit der Tatsächlichkeit der Rechtsordnung habe es der Jurist zu tun, "sondern mit ihrem  Sinn."  Man greift wohl nicht fehlt, wenn man hier an die "Bedeutung" LASKs denkt, die dieser vergeblich vom "Wert" zu differenzieren versuchte. Bei RADBRUCH wird dieser Versuch gar nicht mehr gemacht. Der "Sinn" der Rechtsordnung, dasjenige also, womit es die Rechtswissenschaft zu tun hat, und was somit als ihr Gegenstand bezeichnet werden darf, ist nach RADBRUCH - das Resultat muß nach dem Vorangegangenen einigermaßen verblüffen - ein Sollen, geradezu eine  Norm.  "Der Sinn jedes Wollens aber, wenn wir ihn ganz sauber von seinem psychisch tatsächlichen Träger ablösen, ist ein Sollen, der Sinn jedes Imperativs, wenn man (mit MERKLs Ausdrücken) seinen Lehrgehalt aus seinem Machtgehalt herauspräpariert, ist - eine Norm." (51) Wenn RADBRUCH den Sinn der Rechtsordnung ein Sollen nennt und dieses Sollen als Gegenstand der Rechtswissenschaft bezeichnet, so sagt er doch nur mit anderen Worten, daß das Recht als Sollen oder Norm, nicht aber als Sein oder tatsächliches Wollen Objekt der Jurisprudenz ist! Mit den Worten: "... wenn wir ihn (den Sinn der Rechtsordnung) ganz sauber von seinem psychisch-tatsächlichen Träger ablösen - ..." vollzieht RADBRUCH auf das Präziseste jene Abstraktion, durch die der Gegenstand einer möglichen Rechtssoziologie von dem einer normativen Rechtswissenschaft, das Recht als sozialpsychische Realität, als macht, als Sein, vom Recht als norm oder Sollen geschieden zu werden pflegt. Nur um das vollkommene Fallenlassen seiner Auffassung des Rechts als reale Seinstatsache, um den vollkommenen Zusammenbruch seines Kulturbegriffs einigermaßen zu verschleiern, bedient er sich der Ausdrucksweise: der Jurist habe es mit dem Sinn der Rechtsordnung zu tun, der ein Sollen sei, und nicht: der Gegenstand der Rechtswissenschaft ist die Rechtsordnung als Sollen oder Norm vorgestellt. Zum Schluß läuft es ja doch auf dasselbe hinaus. Kann denn überhaupt der "Sinn" eines Seins ein Sollen sein? Die Wollungen, die nach der ursprünglichen Darstellung RADBRUCHs in ihrer Tatsächlichkeit (d. h. als seiend gedacht) das Recht darstellen, sind in Wahrheit nur der Inhalt jenes Sollens, jener Norm, als welche die Rechtsordnung dem Juristen erscheint. Die Rechtsordnung postuliert menschliches Wollen, aber sie ist nicht dieses Wollen selbst, das ausbleiben kann, ohne daß dadurch die Rechtsordnung in ihrer Existenz, d. h. in ihrer  Geltung  berührt wird.

Die Unhaltbarkeit der Situation, in die RADBRUCH dadurch gedrängt wurde, daß er auf der einen Seite das Recht als reale Seinstatsache im Sinne des RICKERTschen Kulturbegriffs zu fassen verleitet wurde, auf der anderen Seite aber als  Jurist  mit richtigem Instinkt den unabweislichen Bedürfnissen der juristischen Begriffslbildung folgend, den spezifischen Normcharakter seines Gegenstandes anzuerkennen gedrängt war, zeigt sich am deutlichsten in der Formulierung der "wichtigsten Konsequenz", die RADBRUCH aus seinen einander widersprechenden Prämissen zieht: "Die Rechtswissenschaft, mit den  faktischen  Rechts imperativen befaßt,  ihrem  Gegenstand  nach also eine  Tatsachen wissenschaft, ist, da sie nur mit dem  Sinn  dieser Imperative zu  schaffen  hat, der Sinn jedes Imperativs aber eine  Norm  ist, in ihrer  Methode  von einer  Normwissenschaft  nicht zu unterscheiden." (52)

Ist es möglich, zwischen dem "Gegenstand" der Rechtswissenschaft, demjenigen, womit sie "befaßt" ist, und demjenigen zu unterscheiden, womit sie "zu schaffen" oder "zu tun" hat? Kann man behaupten, der Jurist habe mit der Tatsächlichkeit der Rechtsordnung - also mit dem Gegenstand der Rechtswissenschaft nichts zu tun! Ist es zulässig, in einem Atem zu sagen, die Rechtswissenschaft sei mit einem Sein  befaßt,  habe aber "nur" mit einem Sollen zu  schaffen?  Eine Wissenschaft, die mit ihrem Gegenstand nichts zu tun hat!

Nur so ist die Annahme einer Wissenschaft möglich, die ihrem Gegenstand nach eine empirische Seinsbetrachtung, ihrer Methode nach eine Normwissenschaft sein soll. Diese ganz seltsame und überaus befremdliche Isolierung des Gegenstandes von der Methode seiner wissenschaftlichen Erfassung steht zu der bisher für selbstverständlich erachteten Annahme in Widerspruch, daß die Methode einer Wissenschaft sich nach ihrem Gegenstand richtet oder, umgekehrt, durch die Methode - d. h. durch Weg und Richtung der Erkenntnis - deren Gegenstand bestimmt wird; daß Gegenstand und Methode miteinander so untrennbar verbunden sind, daß eines ohne das andere gar nicht gedacht werden, daß ein Gegenstand nur insofern als "empirisch" bezeichnet werden kann, als er durch eine empirische Methode gewonnen wird, oder eine Methode nur insofern normativ ist, als den Gegenstand der Erkenntnis Normen bilden, weil mit "Gegenstand" und "Methode" gar nicht zwei verschiedene Begriffe, sondern nur zwei Seiten derselben Erkenntnisfunktion bezeichnet werden. Allerdings beschränkt sich auch für RADBRUCH der Gegensatz von Gegenstand und Methode darauf, daß er unter Gegenstand dasjenige versteht, womit die Wissenschaft "befaßt" ist, während die Methode bestimmt wird durch dasjenige, womit die Wissenschaft zu "schaffen" hat!

So kann es gelingen, die "Imperative", die RADBRUCH auf das prinzipiellste von den Normen unterscheidet, "unbefangen als Normen zu bezeichnen", von einer juristischen Geltung der Rechtsordnung zu sprechen, nachdem festgestellt wurde, daß beim Gegenstand der Rechtswissenschaft - den tatsächlichen Willensakten wirklicher Menschen - von einer Geltung keine Rede sein kann, und im Rechtsgebiet "dem Begriff der Pflicht unbedenklich Aufnahme zu gewähren", nachdem er aus diesem feierlich ausgewiesen wurde (53).

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Zusammenfassend muß als das positive Ergebnis dieser kritischen Auseinandersetzung festgestellt werden, daß gerade dem Versuch gegenüber, die Rechtswissenschaft auf der Basis des RICKERTschen Wissenschaftssystems als empirische Kulturwissenschaft zu begründen, sich die Auffassung der dogmatischen Jurisprudenz als einer Normwissenschaft bewährt hat. Unter der Voraussetzung, daß der rein formale Charakter des Sollens und die Relativität des positiven Rechtswertes erkannt wird.
LITERATUR Hans Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm- oder als Kulturwissenschaft [eine methodische Untersuchung] Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich, 40. Jahrgang, München-Leipzig 1916
    Anmerkungen
    1) HERMANN KANTOROWICZ, Rechtswissenschaft und Soziologie, 1911
    2) KANTOROWICZ, Rechtswissenschaft etc. Seite 23
    3) KANTOROWICZ, Rechtswissenschaft etc. Seite 2
    4) KANTOROWICZ, Rechtswissenschaft etc. Seite 23
    5) EMIL LASK, Rechtsphilosophie, in WILHELM WINDELBAND, Hg., Die Philosophie im Beginn des 20. Jahrhunderts, 2. Auflage, 1907, Seite 269f.
    6) EMIL LASK, Rechtsphilosophie, a. a. O., Seite 271 und 272
    7) EMIL LASK, Rechtsphilosophie, a. a. O., Seite 271
    8) EMIL LASK, Rechtsphilosophie, a. a. O., Seite 1
    9) EMIL LASK, Rechtsphilosophie, a. a. O., Seite 299
    10) So lautet die Formulierung in der 1. Auflage der LASKschen Schrift, Seite 4 und 5. Vgl. dazu 2. Auflage, a. a. O., Seite 278: "Sie (die Rechtsphilosophie) erforscht die letzten formalen Zwecke des Rechts, seine Stellung im Reich der Kulturwerte ..."
    11) Vgl. LASK, a. a. O, Seite 6 und 33.
    12) LASK, a. a. O, Seite 302
    13) LASK, a. a. O, Seite 303
    14) LASK, a. a. O, Seite 303
    15) LASK, a. a. O, Seite 302
    16) LASK, a. a. O, Seite 299
    17) LASK, a. a. O, Seite 302
    18) LASK, a. a. O, Seite 304. Hier wird "Sollen" und "Bedeuten" als synonym nebeneinander gestellt.
    19) LASK, a. a. O, Seite 304
    20) LASK, a. a. O, Seite 304
    21) LASK, a. a. O, Seite 3
    22) LASK, a. a. O, Seite 303
    23) LASK, a. a. O, Seite 305
    24) LASK, a. a. O, Seite 305
    25) LASK, a. a. O, Seite 304 und 305
    26) GUSTAV RADBRUCH, Grundzüge der Rechtsphilosophie, Seite 25
    27) RADBRUCH, a. a. O., Seite 35. Also ist es die Betrachtungsweise, somit doch wohl die Methode, die den Gegenstand der Erkenntnis (Wirklichkeit oder Wert) erzeugt! Wie kann also ein "empirischer" Gegenstand durch eine normative Methode erzeugt werden?
    28) RADBRUCH, a. a. O., Seite 36
    29) RADBRUCH, a. a. O., Seite 36
    30) Daß er überdies noch ein Viertes (das religiöse) annimmt, kann hier außer acht bleiben.
    31) RADBRUCH, a. a. O., Seite 38
    32) RADBRUCH, a. a. O., Seite 38
    33) Es ist von Wichtigkeit, festzustellen, daß RADBRUCH die Kulturgeschichte und die dogmatische Rechtswissenschaft auf ein- und dieselbe Basis stellt!
    34) RADBRUCH, a. a. O., Seite 38
    35) RADBRUCH, a. a. O., Seite 39
    36) RADBRUCH, a. a. O., Seite 3
    37) RADBRUCH, a. a. O., Seite 39
    38) RADBRUCH, a. a. O., Seite 39
    39) RADBRUCH, a. a. O., Seite 56
    40) RADBRUCH, a. a. O., Seite 39
    41) RADBRUCH, a. a. O., Seite 39
    42) RADBRUCH, a. a. O., Seite 36
    43) RADBRUCH, a. a. O., Seite 36
    44) RADBRUCH, a. a. O., Seite 62
    45) RADBRUCH, a. a. O., Seite 63
    46) RADBRUCH, a. a. O., Seite 63
    47) RADBRUCH, a. a. O., Seite 49f
    48) RADBRUCH, a. a. O., Seite 55
    49) RADBRUCH, a. a. O., Seite 159f
    50) RADBRUCH, a. a. O., Seite 161
    51) RADBRUCH, a. a. O., Seite 161
    52) RADBRUCH, a. a. O., Seite 161
    53) RADBRUCH, a. a. O., Seite 162