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Die Entstehung des Dogmas vom Ursprung des Rechts aus dem Volksgeist
Es ist bekannt, daß die historische Schule das Recht aus dem Volksgeist ableitete. Nach SAVIGNYs eigenen Worten "ist es der in allen einzelnen gemeinschaftlich lebende und wirkende Volksgeist, der das positive Recht erzeugt", und dieses ist daher "für das Bewußtsein jedes einzelnen nicht zufällig, sondern notwendig ein und dasselbe Recht". In der Überlieferung alter Zeiten vom göttlichen Ursprung des Rechts glaubte er eine Stütze für diese Behauptung zu finden. Sein Parallelbeispiel aber war die Sprache; bei dieser finde sich dieselbe Erzeugung aus der Tätigkeit des in allen einzelnen gemeinsam wirkenden Volksgeistes. Im gemeinsamen Volksgeist, also, fügt er hinzu, im Gesamtwillen, der insofern auch der Wille jedes einzelnen ist, hat das Recht sein Dasein. Dieser *Volksgeit ist aber nicht das Letzte und Höchste. Was im einzelnen Volk wirkt, ist nur der allgemeine Menschengeist, der sich in ihm auf individuelle Weise offenbart. SAVIGNY war 1779 geboren. Die Anschauungen über die rechtserzeugende Kraft des Volksgeistes, die er in dieser Weise im ersten Band seines "System des heutigen römischen Rechts (§ 7, Seite 13f) 1840 vorträgt, sind der reife Niederschlag von Erkenntnissen und Überzeugungen, die er viele Jahre früher gewonnen und ausgesprochen hatte. Aber es ist interessant, daß das Wort Volksgeist in seinen gedruckten Arbeiten, wie es scheint, erst 1840 begegnet. Im Buch vom Besitz hat er 1803 solche allgemeinen Fragen überhaupt nicht erörtert; in älteren Auflagen soll an einzelnen Stellen vom Willen des Volkes die Rede gewesen sein. In der Schrift "Vom Beruf" kommt der Ausdruck 1814 bestimmt nicht vor; ebensowenig in dem Aufsatz, mit dem SAVIGNY ein Jahr darauf den ersten Band der "Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft" einleitete (1) Auch in der Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter scheint er nicht gebraucht zu sein (2). Es bleibt die Möglichkeit, daß er sich irgendwo in einer anderen Abhandlung, Vorrede oder Rezension findet. Und außerdem ist es sogar sehr wahrscheinlich, daß er schon vor 1840 von SAVIGNY in Vorlesungen gebraucht worden ist. Freilich, wenn TREITSCHKE (3) erzählt, er habe in Landshut, also 1808 bis 1810, das Mißtrauen der bayrischen Bürokratie durch seine Lehre vom rechtserzeugenden Volksgeist erweckt, so scheint er das nur aus GÖNNER Angriff gegen SAVIGNY von 1815 geschlossen zu haben. Aber es kann gleichwohl fast als sicher angesehen werden, daß SAVIGNY sich schon vor 1840 wenn nicht schriftlich, dann doch auf dem Katheder des Ausdrucks bedient hat (4). Das Wort Volksgeist bleibt also für SAVIGNYs jüngere Jahrzehnte noch nachzuweisen. Aber die zugrunde liegende Auffassung hat er, wie jeder weiß, 1814 in jener berühmten Schrift gegen THIBAUT entwickelt, in der er im Bewußtsein der Größe und Grenze seiner Kraft und im Vorgefühl des Mißerfolgs, den er ein Menschenalter später mit der Übernahme des Postens eines königlich preußischen Ministers für die Revision der Gesetzgebung auf sich laden sollte, seiner Zeit den Beruf zur Gesetzgebung absprach. Hier finden wir bereits das Dogma. Hier spricht er bereits von einem organischen Zusammenhang des Rechts mit dem Wesen und Charakter des Volkes (Seite 11); und ebenso 1815 vom Hervorgehen des Rechts aus dem innersten Wesen der Nation selbst und ihrer Geschichte (5). Nur der Ausdruck "Volksgeist" fehlt. Neben SAVIGNY genüge es, an seinen klügsten Schüler, GEORG FRIEDRICH PUCHTA zu erinnern. In deutlicher Ausprägung begegnet die neue Lehre bei ihm 1828 im ersten Band seines "Gewohnheitsrechts". So wenn er sagt: "Von den Tätigkeiten des Volks, oder was dasselbe ist, von den verschiedenen Richtungen des Volksgeistes gehört nur eine hierher, das Recht." (Seite 138) Hier und ebenso später spricht er häufig vom Volksgeist. Und es scheint mögich, daß SAVIGNY, wenn er den Ausdruck vor 1828 nicht schon selbst gebraucht haben sollte, durch PUCHTA zur Modifikation seiner ursprünglichen Formel veranlaßt worden ist. Im Jahre 1841 führte PUCHTA in der "Enzyklopädie" an der Spitze seines Kursus der Institutionen (Bd. 1, 1893, Seite 15f) die Theorie vom Volksgeist weiter aus. "Das Bewußtsein", sagt er dort, "welches die Glieder eines Volkes als ein gemeinsames durchdringt, das mit ihnen geboren ist und sie geistig zu Gliedern dieses Volkes macht, mit einem Wort der Volksgeist ist die Quelle des menschlichen oder natürlichen Rechts." "Der Volksgeist bringt den Staat wie das Recht hervor, indem er die Glieder des Volkes im Willen, dieser Obrigkeit, als dem Organ des Rechts, sich zu unterwerfen, vereinigt". "Die Entstehung des Rechts aus dem Volksgeist ist eine unsichtbare. Wer würde es unternehmen, den Wegen zu folgen, auf welchen eine Überzeugung in einem Volk entspringt, keimt, wächst, sich entfaltet, hervortreibt? Die es unternommen haben, sind meistens von irrigen Vorstellungen ausgegangen. Mit dem Volksgeist identisch ist der nationale Geist, der gleichsam über dem Land schwebt und auch die Einwanderer durchdringt. Und der unmittelbare Zusammenhang zwischen diesen PUCHTA'schen Sätzen und der anfänglichen Formulierung des Dogmas durch SAVIGNY liegt klar zutage, wenn es in PUCHTAs Vorlesungen über das heutige römische Recht (6) heißt, "die Glieder eines Volkes" seien verbunden "durch eine gemeinsame Geistesrichtung", und daneben zur Erläuterung in Klammern "Volkscharakter" steht. SAVIGNY und PUCHTA sind innerhalb der historischen Schule die Säulen der Theorie vom Volksgeist. Es ist bekannt, und wir greifen daher dem Resultat unserer Untersuchung nicht vor, wenn wir es schon hier feststellen, daß sich in dieser Hinsicht HUGO, das ursprüngliche Haupt der romanistischen Reformpartei, und EICHHORN, der Redakteur der germanischen Abteilung der von SAVIGNY 1815 gestifteten "Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft", mit SAVIGNY und PUCHTA nicht messen können. Beide haben die Lehre vorbereitet, beide haben sich ihr angeschlossen. Aber beide schweigen von dem Dogma in der allgemeinen, ihm von SAVIGNY gegebenen Fassung. Umso lauter war der Beifall bei den Jüngeren. Der Volksgeist wurde geradezu zum Schlagwort der historischen Schule. Die Volksseele wurde daneben angerufen und von manchen bevorzugt, um das instinktive Wachsen und werden des Rechts schärfer zu betonen und Willen und Bewußtsein noch weiter in den Hintergrund zu schieben. Angriffe gegen das Dogma führten dazu, daß es sich noch mehr verhärtete und mystischen Auslegungen Raum gab, die SAVIGNY niemals vertreten hätte. So kommt es, daß STAMMLER (7) heute der historischen Schule eine Lehr vom Volksgeist zum Zweck fröhlicher und siegreicher Bekämpfung beimessen kann, die nur dann richtig bleibt, wenn man aus dem Begriffsgehäuse "historische Schule" zunächst alle vernünftigen Leute, die ihr in stattlicher Zahl angehört haben, aussperrt. Jeder, der die historische Schule für eine höchstselig verstorbene, im Schoß der Rechtsgeschichte ruhende Tante der heutigen Jurisprudenz hält, hat ebensoviel Interesse daran, derartige Verzerrungen als solche zu bezeichnen wie der, der mit Recht oder Unrecht glaubt, die Zeit seit ihrem Absterben sei an ihm selbst spurlos vorüber gegangen. Die historische Schule ist gestorben. Aber der Volksgeist lebte heute so kräftig wie je zuvor. In der Jurisprudenz ist er infolge der engen Verbingung, in der er mit der historischen Schule stand, etwas in Mißkredit gekommen. Viele meiden den Ausdruck, auch wenn sie nichts Gescheiteres zu sagen wissen. Aber ein Blick in die Parlamentsberichte oder Kaiserreden, in Zeitungen oder Romane, in die Arbeiten der Philosophen, Theologen, Historiker zeigt, daß dem Wort eine eigentümliche Kraft innewohnt. Man denke an die Völkerpsychologie oder an die modernste massenpsychologische Geschichtsschreibung, wie LAMPRECHT sie predigt. Kein geringerer als NIETZSCHE (8) hat die Entdeckung und Würdigung der Volksseele die folgenreichste Entdeckung der historisch-philologischen Wissenschaft genannt. Die fortgesetzten Angriffe haben ihren Grund darin, daß das Wort Volksgeist und Volksseele die endgültige und restlose Antwort auf die Frage nach Ursprung und Wesen nicht gibt, die man sich anfangs versprach. Und so lautet das Urteil all derer, die von blinder Liebe für Vergangenes und von blindem Eifer für Künftiges frei sind, dahin, daß die Aufstellung dieses Wortes und dieser Lehre gerade für die Jurisprudenz ein enormer Fortschritt gewesen ist (9), daß aber die Wissenschaft dabei nicht stehen bleiben kann (10). Unter diesen Umständen liegt die Frage nach dem Ursprung des Dogmas von der rechtserzeugenden Kraft des Volksgeistes nahe. Die Zeit, in der es von SAVIGNY begründet wurde, liegt heute nach hundert Jahren bereits fern genug hinter uns zurück, um es unbefangen historisch betrachten zu können. Wir glauben nicht mehr so unbedingt daran, wie die ersten Jünger der historischen Schule. Wir sind ihm entwachsen, wir haben es aus unserem Katechismus getrichen. Und damit erst besitzen wir die Fähigkeit, diese Lehre als ein Produkt der Geschichte zu verstehen. Dazu kommt, daß die rechtshistorische Forschung, in der früher ein großer Mann war, wer unter der Herrschaft der Dogmatik des geltenden Rechts die nötige Zeit zu erübrigen wußte, um in der Eigenkirche des kleinen Rittergutes, das er sich zur rechtshistorischen Bewirtschaftung ausgesucht hatte, seine Morgenandacht zu verrichten, eine andere geworden ist. Die Verbindung der verschiedenen nationalen Rechtsgeschichten, die schon längst z. B. durch die germanische Rechtsgeschichte und durch die vergleichende Rechtswissenschaft teilweise herbeigeführt ist und mit der Forderung, deutsche und römische Rechtsgeschichte zu verbinden, nur auf den entscheidenden Punkt ausgedehnt wird, gibt uns das Recht und die Pflicht, Fragen aufzuwerfen, auf deren Lösung man verzichten mußte, solange der Blick auf die vier Pfähle beschränkt blieb. Denn es gibt zwar sonst und jetzt unter den juristischen Dogmatikern Leute genug, die sich und anderen weismachen, SAVIGNY habe das Dogma entweder aus dem Nichts oder mit Hilfe von ein, zwei, drei, vier Vorläufern entdeckt. Aber jeder, der eine Ahnung von historischen Entwicklungen hat, weiß, daß diese Kinderstuben-Auffassung Unmögliches für möglich hält. Diese angebliche Entdeckung wäre wirkungslos wie eine Seifenblase verpufft, wenn nicht Generationen und Jahrhunderte vorgearbeitet hätten. Ohren zu hören haben und finden die Menschen nur dann, wenn sie lange gelausch haben. Das Dogma von der rechtserzeugenden Kraft des Volksgeistes ist - um mit SAVIGNY und PUCHTA zu reden - selber aus dem Volksgeist, aus den Volksgeistern, aus dem allgemeinen Menschengeist geboren. In der Literatur ist die Frage unter diesem Gesichtspunkt bisher nicht erörtert worden. Als RUDORFF seinen bekannten Nekrolog auf SAVIGNY schrieb, begnügte er sich auf SCHELLING hinzuweisen. Und dies gab später wieder einem anderen Schüler des Meisters Anlass, SAVIGNYs völlige Originalität jedermann, zumeist aber SCHELLING gegenüber zu betonen. Soweit das Problem sonst diskutiert wird, handelt es sich regelmäßig um Erörterungen über SAVIGNYs Vorgänger überhaupt und nicht speziell hinsichtlich dieses Teils seiner Lehre. Man erinnert an HUGO oder EICHHORN, PÜTTER oder SPITTLER, HERDER oder NIEBUHR und andere Zeitgenossen oder Männer der voraufgegangenen Generation. Der plumpe Versuch LANDSBERGs, in seiner Fortsetzung zu STINTZINGs "Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft" HERDER totzuschweigen, hat die erfreuliche Folge gehabt, daß sich die Aufmerksamkeit auf HERDER, auf den schon früher BETHMANN-HOLLWEG und TREITSCHKE, STINTZING und LASSON hingewiesen hatten, neuerdings verdoppelt hat (11). Über HERDER hinaus wird häufig auf MONTESQUIEU verwiesen. Auf diese Jahrzehnte, die der Entstehung des Dogmas unmittelbar vorausgingen, werden auch wir selbstverständlich unser Augenmerk zu richten haben. Aber es erhebt sich sofort ein Heer von neuen Fragen. Welches sind denn die Vorläufer von MONTESQUIEU und HERDER gewesen? Wie steht es mit den Nachbargebieten? Hat man allein das Recht aus dem Volksgeist ableiten wollen? Oder nicht auch die Sprache, Kunst und Religion? Woher stammt diese ganze völkerpsychologische Auffassung? Seit wann spricht man von Volksgeist, Volksseele, Volkscharakter, Volksindividualität? Die Frage nach dem Ursprung unseres Dogmas ist von so allgemeiner, umfassender Bedeutung, daß wir selbstverständlich auf den Humanismus, das heißt aber zugleich auf Altertum und Mittelalter zurückgehen müssen. Wo wir auch anklopfen, wir klopfen nicht vergeblich an. Die Frage ist uralt. Und die Antwort SAVIGNYs hat eine Geschichte von Jahrtausenden. Nicht drei, vier Vorläufer haben ihn angeregt. Sondern auch hier heißt es: Wer zählt die Völker, kennt die Namen! 1. Griechenland und Rom Von Griechenland werden wir ausgehen, dann Rom ins Auge fassen. Bei den Griechen (12) suchen wir den Begriff Volksgeist vergeblich. Bis zu dieser Erkenntnis sind sie nicht vorgedrungen. Ihre politische Zerrissenheit und die Ungleichartigkeit ihrer Kultur hinderte sie, den griechischen Geist zu erkennen, der für den modernen Menschen etwas selbstverständliches ist. Nicht auf das ganze Volk dehnen sie die Vorstellung von Charakter, Geist oder Seele aus. Mit dem Umkreis der Stadt und ihres Gebietes schließt sich der Horizont der griechischen Massenpsychologie. In dieser engen Umgrenzung hat sich aber der Gedanke voll und frei entwickelt. Die Polis wird als Einheit aufgefaßt. Sie hat ein bestimmtes Ethos, einen Charakter; sie hat eine Psyche, eine Seele. Poleos, ethos, poleos psyche [Stadt, Ethos, Seele der Stadt - wp] sind Vorstellungen, die den griechischen Philosophen, Rednern und Historikern geläufig sind. Stadtcharakter, Stadtseele könnte man allenfalls deutsch dafür sagen; Staatsseele nur, wenn man sich den Begriff des antiken Stadtstaates dabei präsent hält. An Athen und Sparta ist dabei in erster Linie zu denken. Diese Vorstellung hat selbstverständlich ihren Ausgangspunkt im Vergleich mit dem menschlichen Organismus. Aber so oft der Vergleich durchklingt, kann man doch nicht sagen, daß die Griechen beim diesem Vergleich stehen geblieben wären und vor der organischen Rechts- und Staatstheorie Halt gemacht hätten. Sie sehen im Staat der Polis ein lebendiges Ganzes, ein Kunstwerk von Natur, nicht durch bloße Willkür geschaffen. Auf diese Seite der griechischen Polis hat JAKOB BURCKHARDT in seiner griechischen Kulturgeschichte (Seite 81f) mit besonderem Nachdruck hingewiesen. Er betont, wie die Vaterstadt dem Griechen nicht bloß die Heimat, sondern ein höheres, göttlich-mächtiges Wesen, die Darstellung eines Gesamtwillens von höchster Tätigkeit und Tatfähigkeit ist, wie sie sich selbst als Demos [Staatsvolk - wp] idealisiert, als Tyche [Schicksal -wp] mit der Mauerkrone vergöttert. Es erhebt sich die Frage: haben die Griechen ihr Recht mit diesem Ethos, dieser Seele der Polis in Beziehung gesetzt? In der Tat ist es der Fall. Drei Ausdrücke kommen dabei in Betracht: nomos, ethe und poleia. Nomos ist die allgemeine Bezeichnung für Verfassung und Recht, für öffentliches und privates Recht; ethe sind zunächst die Sitten und Bräuche; politeia ist die Verfassung. Der Nomos wird geradezu als Charakter der Stadt, als poleos ethos gepriesen; er begehrt, wie BURCKHARDT es ausdrückt, die Seele des Ganzen zu sein. Nicht nur als Tyche und Demos, sondern als Nomos personifiziert sich die Polis. Die ethe werden von den Griechen schon sprachlich mit dem ethos in Verbindung gebracht. Sie sind "die Grundkraft von welcher die Gesetze nur der Ausdruck sind." Die politeia wird wiederum als Hauptstück des Nomos unmittelbar als Ethos der Polis bezeichnet; so z. B. mehrfach bei ISOKRATES. Das alles erinnert offenbar an die historische Schule. HIRZEL hat vor kurzem in seinem Buch "Themis, Dike und Verwandtes" auf die weitgehende Übereinstimmung hingewiesen (Seite 294 und 363). Umso schärfer sind aber dabei gleichzeitig die Unterschiede zu betonen, die bestehen bleiben und die Annahme ausschließen, als sei das Dogma vom Ursprung des Rechts aus dem Volksgeist bereits im Altertum in Griechenland entstanden und von SAVIGNY und seinen Genossen nur wieder repetiert oder neu entdeckt worden. Erstens sind die Seele des Stadtstaates und der Volksgeist nicht dasselbe. Vom Ethos oder der Psyche der griechischen Nation als dem Quelle der griechischen Kunst, Sprache und Religion hat kein Grieche gesprochen. Auch Recht und Staat galten damals nicht als Auswirkungen der griechischen Volksseele oder gar des allgemeinen Menschengeistes. Der Ursprung wird, wie man will, niedriger oder höher gesetzt. Die Beobachtung bleibt an der einzelnen Polis haften. Aber über ihr wölbt sich der ewige Himmel. Im Schutz der Götter steht die Polis und mit ihr ihr Recht. Göttliche Ehren ziemen dem Heros, der das Recht der Stadt aufzeichnet und ordnet. Göttlicher Ursprung wird dem Recht beigelegt. Das glaubt und schaut der Grieche in einfacher, halb sinnlicher, naiver Auffassung; ganz anders, als wenn etwa PUCHTA (13) doziert: "Wie Gott das Recht hervorbringt? Wir behaupten: dadurch daß er die Recht erzeugende Kraft in die Natur der Völker gelegt hat." Zweitens ist die Beziehung, die nach Aussage der Griechen zwischen dem Ethos oder der Psyche der Polis und dem Nomos, der Politeia besteht, nicht mit dem Ursprung identisch, von dem die historische Schule spricht. Wenn die Politeia oder der Nomos die Seele der Stadt genannt werden, so läuft diese Gleichsetzung auf eine Darstellung, eine Manifestation hinaus und nicht auf ein Hervorwachsen einer Blüte aus einem Stamm. Es tritt ganz abgesehen von der Differenz zwischen Polis und Volk eine Verengung, eine Verarmung des Begriffs Seele, Charakter ein, die wenig gemein hat mit dem innersten Wesen der Nation, aus dem SAVIGNY Recht, Sprache, Sitte und Verfassung hervorgehen läßt; eine Beschränkung, die mit der Idealisierung der Polis als Nomos, Tyche oder Demos zusammenhängt. Dieselbe Beobachtung wiederholt sich bei den einzelnen Gesetzen. Auch hier sind die Griechen nicht so weit gegangen, sie aus der Seele der Polis hervorwachsen zu lassen. Sie sehen in ihnen nur tropoi tes poleos [Wendungen der Stadt - wp]. Sie verlangen, daß beim Erlaß eines Gesetzes auf das Ethos der Stadt Rücksicht genommen wird und messen auch wohl an ihm seine Gültigkeit (14). Das ist alles. Soviel über die griechische Polis, ihren Charakter und ihre Seele, ihre Verfassung und ihr Recht. Was die Betrachtung der Völker angeht, so besitzen wir bekanntlich von HERODOT und anderen ausgezeichnete, berühmte Schilderungen antiker Barbarenkulturen und -reiche. Aber die Volksindividualität, die sie uns in einzelnen Zügen schildern, ist ihnen nicht eine eigene schöpferische Macht und auch nicht der Quell der Barbarenrechts. Die Angaben der griechischen Geschichtsschreiber sind oft zum Beweis der Volksgeistertheorie für Ägypten oder die großen Reiche Vorderasiens herangezogen worden. Aber HERODOT und seine Nachfolger haben ihr nur unbewußt Hilfe geleistet. Etwas weiter führt uns ARISTOTELES in seiner Politik (VII, 6). Er unterscheidet hier die kalten Gegenden Europas, die warmen Asiens und das glückliche Land der Mitte, seine griechische Heimat. Er betont dabei den Einfluß, den das Klima auf die Bewohner der verschiedenen Länder ausübt, und spricht danaben auch von den Unterschieden der Verfassung. Man wird daraus schließen dürfen, daß ARISTOTELES die Verfassung durch die Eigenschaften der Bevölkerung für mitbedingt hielt. Anzunehmen, daß er die Verfassung aus dem Volkscharakter und aus ihm allein organisch hätte hervorwachsen lassen, geht zu weit. So sind die Griechen nicht zum Volksgeist, sondern nur zur Beobachtung der Volkseigenschaften und zur Erkenntnis der Seele der Polis vorgedrungen. Die Staatsseele ist älter als die Volksseele und der Volksgeist. Die Eigenschaften des Volkes sind von beschränktem Einfluß auf die Verfassung. Auch der Gesetzgeber der Polis soll auf ihr Ethos Rücksicht nehmen. Die Hauptsache ist der Glaube, daß Verfassung und Recht selber die Seele der Polis sind. Bei den Römern läßt sich zunächst die Weiterwirkung der griechischen Vorstellung nachweisen. CICERO (15) bewährt seine Abhängigkeit von der griechischen Philosophie auch hier, wenn er in der Rede für CLUENTIUS sagt: "Mens et animus et consilium et sententia civitatis posita est in legibus." [Geist, Seele, Weisheit und die Absichten der Stadt sind aus den Gesetzen entfernt. - wp] Fast wörtlich aus dem Griechischen übesetzt! Nichts vom Volksgeist, nichts von der Ableitung des Rechts aus ihm! Wohl aber die Pollis mit der Civitas wiedergegeben, das Ethos, die Psyche mit "mens, animus, consilium, sententia" umschrieben und diese ganze Civitas-Psyche rein juristisch-politisch gefaßt und auf die Gesetze beschränkt! Die Gesetze gehen nicht aus ihr hervor, sie sind sie selbst. Ohne die Gesetze kommt sie nicht zur Erscheinung. Sie bekommt erst in ihnen Existenz. Aus CICEROs Werken ist ferner eine Stelle in dem Buch de republica" hervorzuheben, in der er der eigenen römischen Auffassung vom Ursprung des römischen Staates kraftvolle Worte leiht (16): "Anderwärts waren es einzelne Männer, welche durch Gesetze und Institute die Staatsordnung begründeten, wie z. B. auf Kreta MINOS, in Lakedämonien LYKURG, in Athen (wo gar häufiger Wechsel stattfand) das eine mal THESEUS, das andere Mal DRAKU, dann wieder SOLON, KLEISTHENES und noch viele andere; dagegen gründet sich unser römisches Gemeinwesen auf das Genie nicht eines einzelnen Mannes, sondern vieler Männer, noch genügte zu seiner Errichtung die Spanne eines flüchtigen Menschenlebens, sondern es ist das Werk von Jahrhunderten und von aufeinander folgenden Generationen". Der Gegensatz zwischen dem römischen Weltreich und den kleinen griechischen Stadtstaaten tritt hier scharf hervor. Die römische Civitas ist etwas anderes als die griechische Polis. Dort genügt allenfalls der bewußte Wille eines Gesetzgebers, um für längere oder kürzere Zeit Ordnung im Staats- und Rechtsleben zu schaffen. Aber im römischen Reich sehen wir nicht das Werke eines einzelnen genialen Gesetzgebers vor uns, sondern das Werk einer langsamen, organischen Entwicklung, das Werk vieler Männer, vieler Generationen, vieler Jahrhunderte, von denen die voraufgehenden die folgenden tragen und halten. Vom Standpunkt der historischen Schule würden wir sagen, auch in Hellas ist die Polis im Grunde ebenso langsam und allmählich gereift. Nur das Resultat ist dürftiger geblieben, weil der Volksgeist nicht Römerkraft zur Staatsbildung besaß. CICERO beschränkt sich darauf, diese Anschauung auf das römische Reich anzuwenden, wo sie freilich mit Händen zu greifen war. Vom Recht überhaupt spricht er hier gar nicht. Aber behauptet er auch nur vom Staat, daß er aus dem römischen Volksgeist hervorgegangen sei? Sind wir ehrlich, so müssen wir Nein antworten. Aber wir müssen zugeben, daß diese Auffassung durch seine Worte nahe gelegt ist, näher als durch die Äußerungen der Griechen über den Ursprung von Recht und Staat. Der Römer hat einen freieren politischen Blick als der Grieche. Bei einem Zeitgenossen CICEROs, LUKREZ, begegnet ein ähnlicher Gedanke; doppelt merkwürdig, weil er hier nicht auf den Staat beschränkt ist, sondern die Gesetze und die gesamte Kultur umfaßt. JUSTI (17) hat darauf hingewiesen. Die Idee des Fortschritts leuchtet siegreich aus den Worten des Dichters und Philosophen heraus. Die Gesetze stehen nicht still. Sie entwickeln sich allmählich, langsam, Schritt für Schritt. Und dem Menschen helfen dabei zwei Lehrmeister: die praktische Erfahrung in Sitte und Brauch und zugleich die Klugheit des rastlosen Geistes, oder kürzer gesagt, Zeit und Vernunft. Ein Gesetz reiht sich an das andere, immer weiter geht die Vervollkommnung, bis in einem Meisterwerk der höchste Grad erreicht ist. Wenn CICERO den römischen Staat das Werk der Jahrhunderte nannte, so ist hier dieselbe Vorstellung der allmählichen Entstehung auf die "leges" ausgedehnt. Wenn aber CICERO nur unbestimmt als Meister des Riesenbaus die vielen Männer, Generationen und Jahrhunderte bezeichnete, so nennt LUKREZ nicht bloß die Zeit und Erfahrung, sondern er sieht den Hebel vor allem im rastlosen Menschengeist. Er spricht dabei von der gesamten Menschheit, nicht von den Völkern, also keineswegs vom Volksgeist. Aber gleichwohl werden wir ohne Zögern seine "Mens impigra" [unermüdlicher Geist - wp] als Vorstufe des allgemeinen Menschengeistes betrachten dürfen, dessen Auswirkungen nach der Lehre der historischen Schule die einzelnen Volksgeister sind. LUKREZ redet nicht ausschließlich von der Vernunft als Quelle der Gesetze im Sinne der Aufklärung und des Naturrechts. Dazu ist er zu klug. Neben der Mens, der Ratio läßt er der Zeit und Geschichte ihr Recht. Neben CICERO und LUKREZ liegt es nahe, hier, wo vom Ursprung des Rechts die Rede ist, auch in den römischen Rechtsquellen selbst Umschau zu halten. Von solchen allgemeinen Dingen ist bekanntlich am Anfang der Pandekten die Rede. Wir finden dort (Dig. I, 1, 9) eine Stelle aus GAUJUS' Institutionen (I, 1), in der der Jurist den Gegensatz des jus civile und jus gentium erläutert. Er sagt dabei: "Quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est vocaturque Jus civile, quasi ius proprium ipsius civitatis". Im Text der KRIEGELschen Ausgabe ist nur zwischen proprium und est civitatis eingeschoben. Ebenso wie in den Pandekten steht die Stelle auch in den Institutionen JUSTINIANs (1, 2 § 1). Es ist einer der bekanntesten Sätze aus dem römischen Recht. Bei ISIDOR findet er sich in den Etymologien (V, 5) in der Form: "Jus civile est, quod quisque populus vel civitas sibi proprium humana divinaque causa constituit." So hat ihn GRATIAN in das Dekret aufgenommen, und so ist er in das Corpus juris canonici (c. 8. D. 1.) übergegangen. Es versteht sich von selbst, daß SAVIGNY den Satz gekannt hat. Die Besonderheit und die verschiedenen Bedeutungen des römischen Jus civile kommen hier nicht Betracht. GAJUS bezeichnet - das ist für uns das wichtigste - das Volk als den Schöpfer des Rechts. Und zwar ist der Ausdruck Volk, da er sich auf alle Völker bezieht, keineswegs mit Bezug auf eine bestimmte Organisation von ihm gebraucht. Auch ist klar, daß das Volk nach seiner geistigen Seite gemeint ist. Das heißt: während in der griechischen Philosophie und Literatur und ebenso bei CICERO von der Seele, dem Ethos der Polis und Civitas allein die Rede war und LUKREZ andererseits über die Völker hinweg von der "Mens impigra" sprach, ist hier bei GAJUS zuerst von der geistigen Funktion des Volkes bei der Schaffung des Rechts die Rede. Stände nicht das Wort "constituere" im Weg, so hätte man den Eindruck, es sei von hier bis zum Dogma vom Ursprung des Rechts aus dem Volksgeist nur ein Schritt und nicht eine Kluft von mehr als anderthalb Jahrtausenden. Dazu kommt folgendes: SAVIGNY war ein eingefleischter Romanist, trotz seiner Größer so einseitig vom Glanz des klassischen Rechts umstrickt, daß er in seiner Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter Glossatoren und Postglossatoren nur als Bearbeiter des klassischen Rechts behandelt, ohne ihrem eigenen Verdienst voll gerecht zu werden, und vollends den usus modernus pandectarum als einen ellenlangen, scheußlichen Irrtum ansieht, der sich bandwurmartig durch die letzten Jahrhunderte hinzog. Zurück zum römischen Recht war die Losung seines Lebens. Wenn ihm seine Einseitigkeit von seinen Gegnern zum Vorwurf gemacht wurde, dann schüttelte er ihn nach Kräften mit Worten ab. Aber mit der Tat bewies er, daß seine Gegner guten Teils recht hatten. Er konnte nicht anders. Auch wo er vom römischen Recht zu freieren Auffassungen emporsteigt, lenkt er sein Luftschiff nur über dem Boden des römischen Reichs. Darum scheint diesem Ausspruch GAJUS' und JUSTINIANs für die Entstehung des Dogmas doppelte Bedeutung zuzukommen. Ohne diese Stütze zu haben, hätte SAVIGNY vielleicht seine Theorie nicht aufgestellt. Er hat es sicher nicht getan, ohne sich die Lehren der Römer und der Pandekten über diese Frage zu vergegenwärtigen. Und wenn GAJUS und JUSTINIAN nur von einem Volk, nicht von einem Volksgeist sprechen, so erinnere man sich, daß dort vom Volk in seiner geistigen Funktion die Rede ist und in SAVIGNYs Schrift vom Beruf der Ausdruck Volksgeist noch nicht vorkommt. Die Wichtigkeit dieser Stelle des römischen Rechts für die Geschichte des Dogmas wird noch deutlicher, wenn man die betreffende Äußerung SAVIGNYs im Wortlaut vergleicht. Im bekanntesten Abschnitt über die Entstehung des positiven Rechts (Seite 8) lesen wir nach einem einleitenden Satz: "Wor wir zuerst urkundliche Geschichte finden, hat das bürgerliche Recht schon einen bestimmten Charakter, dem Volk eigentümlich, so wie seine Sprache, Sitte und Verfassung". Die Konstruktion dieses Satzes gibt zu Zweifeln Raum. Wahrscheinlich beziehen sich die Worte "dem Volk eigentümlich" auf "Charakter"; und wahrscheinlich ist am Schluß zu ergänzen: "einen bestimmten Charakter, dem Volk eigentümlich, haben". Aber auch andere Erklärungen sind möglich. Und wenn auch die Abweichungen im Grunde unwesentlich sind, so ist doch die Redeweise entschieden nachlässig, wie man sie beim mündlichen Vortrag, aber nicht beim Beginn der Entwicklung eines Programms für eine neue Schule erwarten sollte. Nun ist bekannt, daß sich solche Nachlässigkeiten in der Konstruktion am häufigsten einstellen, wo ein fremder Gedanke dem Schreibenden zugleich vor Augen steht. Sind nicht die Worte "dem Volk eigentümlich" lediglich eine Reminiszenz [Rückbesinnung - wp] an das lateinische "ipsius proprium" in Verbindung mit dem vorausgehenden "populus"? Wer an der Richtigkeit der Annahme zweifelt, beachte auch dies. SAVIGNY will von der Entstehung des positiven Rechts sprechen, so sagt die Überschrift und das ist der Sinn des Dogmas. Hier aber spricht er auffälligerweise seinem Plan zuwider plötzlich vom bürgerlichen Recht: das bürgerliche Recht hat einen bestimmten Charakter, dem Volk eigentümlich. Dem bürgerlichen Recht stellt er dann neben Sprache und Sitte die Verfassung an die Seite. Von den übrigen Teilen des positiven Rechts schweigt er, und doch gilt seiner Meinung nach für sie alle derselbe Ursprung aus dem Wesen des Volkes. Warum gerade hier diese sonderbare Beschränkung auf das bürgerliche Recht? Sollte es nicht wiederum eine Reminiszenz an GAJUS und JUSTINIAN sein? Blicken wir zurück, so liefern uns CICERO, LUKREZ und das römische Recht für unsere Frage nur wenige Worte. Aber sie tragen die volle Wucht der Wahrheit in sich. CICEROs Bemerkung, die Gesetze seien die Seele des Staates, stammt einfach aus der griechischen Philosophie; sie mochte aber nicht bloß diesem Advokaten, sondern jedem Römer mehr als dem Griechen aus der Seele gesprochen sein wegen der hohen Schätzung, die er der juristischen Seite des Lebens zuteil werden ließ. Uns liegt die Vorstellung heute sehr fern. Sie scheint uns sublim und gekünstelt, wenn wir sie etwa auf Hamburg oder Lübeck oder auf Bayern anwenden wollten. Sie mag die Entstehung verwandter Auffassungen, die sich später von ihr abgezweigt haben, begünstigt haben; und diese Möglichkeit liegt auf der Hand. Sie selbst ist trotz häufiger Versuche, sie wiederzubeleben, im wesentlichen für uns abgestorben. Wenn dagegen der römische Staat das Werk vieler Generationen und Jahrhunderte genannt wird, wenn die Gesetzgebung dem römischen Dichter als ein langsam zu immer höherer Vollendung fortschreitendes Werk des Menschengeistes erscheint und das Vok, in erster Linie doch das römische Volk selbst, Schöpfer des Jus civile heißt, so sind das Gedanken heute so jung und frisch, wie damals, als sie zuerst ausgesprochen wurden; Gedanken, denen wir unseren Beifall auch dann nicht versagen, wenn wir uns überzeugen, daß sie das Rätsel, dessen Lösung es gilt, nur anmutig zu verschleiern, statt es wirkich zu lösen. Bei den Römern ist sonst nur noch darauf hinzuweisen, daß die Schilderung der Völker und auch ihrer Gesetze und Rechte von ihnen im Anschluß an die griechischen Vorbilder zu höher Blüte gebracht ist. Es genügt an CAESAR und TACITUS zu erinnern und an die zahlreichen Berichte primitiver Kulturzustände, die wir von ihnen und ihren Nachfolgern aus der römischen Kaiserzeit besitzen. Vom Volksgeist ist dabei freilich nicht die Rede. Aber überall liegt er unter der Decke. Überall drängt sich uns, wenn wir diese Berichte lesen, das Wort auf die Lippen. CAESAR spricht etwa "de Galliae Germaniaeque moribus" [die Sitten der Gallier und Germanen - wp] oder von "natura moribusque" [natürlichen Sitten - wp] der Nervier. Die Überschrift der Germania lautet: "De orgine, situ, moribus ac populis Germanorum liber". Im ersten Teil redet TACITUS "de omnium Germanorum origine ac moribus", im zweiten erörter er "singularum gentium instituta ritusque". So wird vielfach in der Terminologie auf Sitten, Einrichtungen und Bräuche Bezug genommen, gelegentlich aber bei CAESAR doch schon auf die Natur der Nervier, ganz änlich wie wir noch heute von Volksnatur sprechen. Auch diese zunehmende Beobachtung fremder Nationalcharaktere bei den römischen Schriftstellern muß man im Auge behalten, wenn man die Bedingungen richtig erkennen will, unter denen schließlich das Dogma der historischen Schule vom Volksgeist entstand. Denn es wird niemandem einfallen zu glauben, daß TACITUS, wenn er in der Germania den germanischen Nationalcharakter und das germanische Recht schildert, beides für zwei verschiedene Dinge gehalten hätte, die in keinerlei ursächlichem oder sich gegenseitig bedingendem Verhältnis gestanden hätten. Auf diesem Weg war in Zukunft die Möglichkeit gegeben, die einzelnen Eigenschaften des Volkes als Einheit, als schöpferische Macht aufzufassen und die Seele, die die griechisch-römische Philosophie der Polis und Civitas zugesprochen hatte, dem Volk zu vindizieren. Aber dieser Schritt ist vom heidnischen Altertum nicht getan worden. Diese Entwicklung hat erst eintreten können, nachdem die christliche Anschauung zur Herrschaft gelangt war. In der biblischen Überlieferung des alten Testaments begegnet der Ausdruck "des gantzen volcks Seele". LUTHER übersetzt 1. Sam. 30, 6, wo von er Zerstörung Ziklags durch die Amalekiter die Rede ist: "Des ganzen volcks Seele war unwillig, ein jeglicher über seine Söne und Töchter". Aber im Urtext scheint nichts von der Volksseele als einem einheitlichen Begriff zu stehen. NOWACK (18) übersetzt einfach: "denn alles Volk war erbittert ob seiner Söhne und Töchter". Jeder einzelne im Volk ist summarisch gemeint. Der abstrakte Begriff Volksseele war dem jüdischen Altertum fremd. Und es ist sogar zu bezweifeln, daß LUTHER in jenen Worten den Ausdruck genau so gemeint hat, wie wir ihn heute auffassen. Von der ältensten christlichen Gemeinde berichtet die Apostelgeschichte 2, 32: "Die Menge aber der Gläubigen war ein Herz und eine Seele; auch keiner sagt von seinen Güter, daß sie sein wären, sondern es war ihnen alles gemein." Vom Volk im gewöhnlichen Sinn wird hier nicht gesprochen. Sehr häufig sind die alten Gemeinden durchweg oder doch überwiegend aus einer bestimmten Bevölkerung hervorgegangen. Aber darauf kommt es hier nicht an. Sondern es bildet sich in jenen frühen christlichen Jahrhunderten aus sehr verschiedenen Elementen eine Gemeinschaft, die trotz ihrer buntscheckigen Zusammensetzung aus Angehörigen aller möglichen Nationen einen Einheit aufweist, wie sie mit solcher Intensität durch die bloßen Bande des Blutes im heidnischen Altertum nie und nirgends herbeigeführt war. Was in jenem schlichten Bericht der Apostelgeschichte von der einen Gemeinde gesagt war: ein Herz und eine Seele, das wurde mit der Zeit unter dem Druck der Not und Verfolgung ein Ideal für die ganze Christenheit. Es bildete sich eine Art Christenvolk mit einem Herzen und einer Seele. Und das Merkwürdige ist nun für unsere Frage, daß diese christliche Volksseele alsbald mit innerer Notwendigkeit beginnt, das bisherige Recht zu modeln und neues Recht zu schaffen. Wenn die Apostelgeschichte hinzufügt: "Auch keiner sagte von seinen Gütern, daß sie sein wären, sondern es war ihnen alles gemen", so ist dieser Satz allein schon eine ausreichende Widerlegung von SOHMs bekannter Theorie, daß das Wesen des Kirchenrechts mit dem Wesen der Kirche in Widerspruch steht. Aus dem "innersten Wesen" der Christenheit bildet sich in immer wachsendem Maß christliches Recht. Auf diese Worte der Apostelgeschichte geht es zurück, wenn PRUDENTIUS im vierten Jahrhundert von der "mens unica" des Christenvolks, ARATOR im sechsten von einem "unum cor", der "anima una" des "populus" sprechen. ARATOR sagt in seinem Epos de actibus apostolorum:
Cernitis utque animam populus nanciscitur unam. Das Mittelalter hat keine eigene Theorie über die Entstehung des positiven Rechts aufgestellt, die sich neben den Meinungen der Alten sehen lassen könnte. Die Tradition hält einige der antiken Aussprüche am Leben. Wir sahen bereits, wie ISIDOR von Sevilla in seinen Etymologien jene Worte des GAJUS und der Pandekten in geringer Umformung nachsprach. Wichtiger ist eine andere Stelle, in der ISIDOR (V, 21) die notwendigen oder doch wünschenswerten Eigenschaften der Gesetze aufzählt. "Qualis debeat esse lex" [Was ein Gesetz sein sollte - wp] lautet die Überschrift und die Antwort des Textes: "Erit autem lex honesta, iusta, possibilis, secundum naturam, secundum patriae consuetudinem, loco temporique conveniens, necessaria, utilis, manifesta quoque" [Das Gesetz der Tugendhaften wird nur dann gerecht sein, wenn es nach Natur und Sitte des Landes, nach geeignetem Ort und geeigneter Zeit notwendig, nützlich und deutlich zum Ausdruck gebracht wird. - wp]. Die Stelle ist für uns von Interesse wegen der Worte "secundum patriae consuetudinem". Das Gesetz soll sich an die Gewohnheiten, Sitten und Bräuche des Vaterlandes anlehnen; wir würden sagen, den Volksgeist respektieren. Es ist von der Gesetzgebung die Rede und den Rücksichten, die sie zu nehmen hat, und nicht vom unbewußten Werden und Wachsen des Rechts. ISIDORs Stärke war es bekanntlich nicht, eigene originale Gedanken zu haben. Woher dieser Satz stammt, ist bisher jedoch nicht nachgewiesen. Nur an die Rücksichtnahme, die der griechische Gesetzgeber dem Ethos schuldete, wird man erinnern dürfen. Übrigens ist dieser Satz wörtich in das Dekret GRATIANs und das Corpus juris canonici übergegangen. Nur die Worte "consuetudinem" und "patriae" sind umgestellt, ohne daß dadurch die Annahme gerechtfertigt würde, auch zu dem Wort "naturam" sei "patriae" zu ergänzen (19). Bei THOMAS von AQUIN (20) finden sich Einwirkungen der griechischen Überlieferung. Er spricht von der Staatsseele. Aber irgendeine erhebliche Bedeutung für die Geschichte des Dogmas von der rechtsbildenden Kraft des Volksgeistes kommt ihm so wenig wie ISIDOR zu. Im Mittelalter wurden lediglich vereinzelt im Corpus juris canonici und in der theologischen Literatur manche Ideen wach gehalten, die aus der griechischen Philosophie, der römischen Rechtslehre und dem christlichen Altertum stammten. Der alte Bestand von Ideen wurde in unserer Frage nicht vermehrt. Auch die Wiederbelebung des Studiums des römischen Rechts durch Glossatoren und Postglossatoren scheint nach dieser Richtung ohne Wirkung geblieben zu sein.  Ernst von Moeller, Die Entstehung des Dogmas vom Ursprung des Rechts aus dem Volksgeist, Mitteilungen des Instituts für österreichische Geschichtsforschung, Bd. 30, Innsbruck 1909
1) MEINECKE, Weltbürgertum und Nationalstaat, 1907, Seite 245, Anm.; er betont, daß das Schlagwort vom "Volksgeist" in seinem Ursprung noch festgestellt werden muß. 2) Vgl. die Hauptstellen, 1834, Seite IXf (Vorrede zur ersten Ausgabe von 1815) und Seite 21f. 3) Deutsche Geschichte im 19. Jahrhundert, Seite 314, Bd. II, Seite 62 4) BETHMANN-HOLLWEG, Zeitschrift für Rechtsgeschichte, Bd. 6, 1847, Seite 45, behauptet, daß SAVIGNY die historische Ansicht von der Erzeugung und Fortbildung des Rechts als einer Seite der geistigen Eigentümlichkeit des Volkes, gleich Sprache, Religion, Sitte usw. schon vor 1814 konstant in der Einleitung zu seinen Vorlesungen über Institutionen und Pandekten ausgesprochen hat. Diese Behauptung bedarf des Beweises, da BETHMANN-Hollweg selber bei HUGO in Göttingen und nicht bei SAVIGNY gehört hat. 5) SAVIGNY, Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, Bd. 1, Seite 6 6) Herausgeber von RUDORFF, Bd. 1, 1849, Seite 20 7) STAMMLER, "Wesen des Rechtes und der Rechtswissenschaft", in Kultur der Gegenwart II, Hg. HINNEBERG, 1906, Seite VIIf. 8) NIETZSCHE, Homer und die klassische Philologie, Antrittsrede an der Universität Basel, Werke II, 1896, Seite 14. 9) GIERKE, Die historische Rechtsschule und die Germanisten, 1903, Seite 8 10) HARNACK, Geschichte der preußischen Akademie der Wissenschaften, Bd. 1, 1900, Seite 877, Note 2. 11) GIERKE, Die historische Rechtsschule, 1903, Seite 5 und 38 12) HIRZEL: Themis, Dike und Verwandtes, 1907, Seite 423f 13) PUCHTA, Vorlesungen über das heutige römische Recht I, Seite 21 14) HIRZEL, a. a. O., Seite 293, Note 1 15) HIRZEL, Seite 423 verweist außerdem auf De orat. I. 196: mens patriae. Die in der Neuzeit häufige Auffassung des Monarchen als Staatsseele findet sich im Altertum zuerst bei SENECA, De clementia I, 4. 16) CHAMBERLAIN, Grundlagen des 19. Jahrhunderts, Seite 130 17) CARL JUSTI, Winckelmann und seine Zeitgenossen, Bd. 2, 1872, Seite 199 18) Richter, Ruth und Bücher Samuelis, 1902, Seite 142; GRIMM, Wörterbuch, Bd. IX, Seite 2887. 19) ERNST MEIER, Rechtsbildung in Staat und Kirche, 1861, Seite 25. Sein Hinweis auf den Sachsenspiegel ist irrig. 20) J. J. BAUMANN, Die Staatslehre des Thomas, 1873, Seite 71. Vgl. GIERKE, Althusius, 1902, Seite 132f. |