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  von Bülow A. MerkelF. MünchG. RadbruchJ. Lukas |
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Geltung des Rechts [1/2]
Die Geltung des Rechts ist ein in fast alle Rechtsdefinitionen aufgenommenes Merkmal. (1) Wer nicht von der Tatsache der Geltung des Rechts ausgeht, kann natürlich nie zur Aufstellung eines Begriffs vom positiven Recht gelangen. Es wird aber Wunder nehmen, warum er sich mit dem Recht überhaupt eingehender beschäftigt, denn, nimmer er ihm die Eigenschaft für menschliches Handeln maßgebend zu sein, so bleibt nichts anderes übrig als ein Geistesprodukt, das bestenfalls einer Utopie gleicht. Die Existenz einer Rechtswissenschaft einerseits, die peinliche Struktur und Ausführung des Rechtsbaues andererseits bleiben unerklärlich. Da es zu Entwicklungen des Rechtsbegriffs, welche nicht von der Tatsache der Geltung des Rechts ausgehen, wohl kaum mehr kommt, so scheint ein näheres Eingehen auf diesen Standpunkt hier überflüssig. Ziemlich häufig gehen die Rechtsdefinitionen wohl von der Tatsache der Geltung aus, setzen sich aber doch in ihrem Ausbau mit dieser Geltung in einen Widerspruch, wofür das öfter zitierte Werk BERGBOHMs einen glänzenden Beweis schafft, und worauf im Bisherigen schon öfter hingewiesen wurde. Auch im Folgenden werden noch öfter Widersprüche aufzudecken sein, die zwischen dem geltenden Recht und der konsequenten Durchdenkung von angeblichen Definitionen des positiven Rechts bestehen. Der nächste Gegenstand der Ausführungen ist die Aufdeckung des Wesens der Geltung des Rechts. Das Recht, das sich auf die Aktivität von Menschen bezieht, ist nur in dieser Aktivität existent. Um aber von dieser Aktivität überhaupt sprechen zu können, muß ihr Sinn gehoben sein. Die Art menschlichen Handelns bringt es bald mit sich, daß der Sinn der Aktivität dieser selbst als Grund vorhergeht. Wenn also ursprünglich der Sinn noch in der Handlung förmlich verborgen liegt, (man könnte hier von einem Recht sprechen, dessen sich die Rechtsgenossen noch nicht bewußt geworden sind) wird später der Sinn der Handlung selbständig als solcher feststellbar und festgestellt, die Handlung aber richtet sich nach ihm. Mit dieser Verselbständigung des Sinnes geht es Hand in Hand, daß der Sinn auch nur mehr als solcher existent sein kann, ohne daß sich eine Handlung nach ihm richtet. Sieht man das Recht in den Geschehnissen, welche der äußeren Erfahrung zugänglich sind, so kann man von einem nicht verwirklichten - nicht geltenden Recht sprechen. Manche Autoren identifizieren daher ganz richtig das "geltende Recht" mit existentem Recht (2) und behaupten, daß der Ausdruck "geltendes Recht" das Merkmal der Geltung doppelt enthält (3). Will man aber den allfälligen Sinn von menschlichen Handlungen schon mit dem Wort Recht bekleiden, dann kann man den Begriff des Rechts aufstellen, das gilt, und den eines Rechts, das nicht gilt. Geltendes Recht liegt dann vor, wenn die Aktivität der Menschen dem Recht (d. h. dem Sinn des Rechts) entspricht. Die Aufstellung eines Begriffs, der alle Merkmale des Rechts mit Ausnahme der Geltung enthält, hat ohne Zweifel bedeutenden Wert, was sich im Verlauf dieser Ausführungen noch zeigen wird. Aus dem Grund bequemerer und hergebrachter Terminologie soll im Folgenden von den Ausdrücken "geltendes Recht" und "nicht geltendes Recht" Gebrauch gemacht werden. Geltendes Recht ist nach dem Bisherigen jenes, das sich in den Handlungen der Menschen verwirklicht. Das Recht besteht aus eine großen Anzahl von Regeln für die Angliederung von Rechtsfolgen an bestimmte Tatbestände. Wenn man als Ausgangspunkt der Betrachtung eine Rechtsregel annimmt, die an den Tatbestand A die Rechtsfolge B knüpft, so gilt diese Rechtsregel dann, wenn nach Eintritt des Tatbestandes A die Rechtsfolge B verwirklicht wurde (4). Sie gilt aber nicht fur in diesem Fall. Das Recht sorgt meist selbst für jene Fälle, in denen eines seiner Gebote nicht befolgt wurde, und es stellt für diese Fälle (z. B. den Tatbestand C: Nichteintritt der Rechtsfolge B trotz Existenz des Tatbestandes A) besondere Rechtsfolgen auf (Rechtsfolge D) Werden diese sekundären Rechtsregeln verwirklicht, so liegt in dieser Verwirklichung gleichzeitig die Geltung der primären Regel. In ähnlicher Weise könnte von tertiären, quaternären etc. Regeln gesprochen werden, wenn hierbei an das eben angedeutete gegenseitige Verhältnis von Rechtsregeln gedacht würde, dem zufulge bei der Nichtbefolgung einer Rechtsregel eine zweite, dritte, vierte etc. (5) solche Regel zur unmittelbaren Geltung kommen soll. Solange sich an den primären Tatbestand A irgendein Rechtsfolge anreiht, sei es auch nicht die Rechtsfolge der primären, sondern jene einer sekundären, tertiären, quaternären etc. Rechtsregel, gilt auch die primäre Regl. Ihre Geltung hört erst dann auf, wenn sich an ihren Tatbestand keinerlei Rechtsfolge anreiht. (6) (Der Verzicht auf das Eintreten einer Rechtsfolge seitens des Berechtigten ist natürlich selbst eine Rechtsfolge. Die äußere Möglichkeit des Eintrittes einer Rechtsfolge muß als Voraussetzung für die Prüfung der Geltung jeder Rechtsnorm angenommen werden.) Die Geltung des Rechts als einem empirischen Faktum ist nur für die Vergangenheit feststellbar. Die Geltung des Rechts als außerempirischen Begriffsmerkmal reicht aber von dieser Feststellung aus in die Zukunft hinein. Ist der Begriff einer rechtlich geltenden Ordnung "einmal erzeugt, so wird er nun auch weitergeführt: die Geltung des Satzes wird ... als unabhängig gedacht von seinem tatsächlichen Angewendetsein." (7) Der Grund der Geltung des Rechts ist für die Konstatierung der Tatsache der Geltung völlig gleichgültig. Auf ihn ist daher dort nicht weiter einzugehen, wo es nur darauf ankommt, die Geltung als Begriffsmerkmal aufzuweisen. Immerhin sei betont, daß man bei der Annahme eines Grundes der Geltung vorsichtig zu Werke gehen muß, falls man nicht mit den Tatsachen in Widerspruch kommen will. Wird, wie heute so häufig, die Anerkennung des Rechts als Grund seiner Geltung angebenen (8), so muß eine mangelnde (direkte und indirekte (9)) Anerkennung jeder Norm den Rechtscharakter nehmen. Das Recht verliert auf diese Art seinen unbedingten Charakter und gewinnt das Wesen der von STAMMLER zum Unterschied vom Recht sogenannten Konventionalregeln (10). Dieser Konsequenz entrinnt die Annahme, der Grund der Geltung des Rechts liege "in der Überzeugung der Rechtsübenden, daß das, was sie üben, Recht sei." (11) Nähme man aber hier für das Wort Recht nicht zwei verschiedene Bedeutungen in Anspruch, so wäre damit wohl nicht viel gesagt, während sonst das geltende Recht vielleicht in Abhängigkeit von einem Naturrecht geraten würde. Es scheint richtig, mit GIERKE (12) anzunehmen, daß die Frage nach dem Geltungsgrund des Rechts "von der Jurisprudenz nicht beantwortet werden" kann; "denn der Geltungsgrund des Rechts kann nicht selbst wieder ein Rechtsgrund sein." Im Hinblick auf diese Erwägung erscheint der Ausdruck "Recht des Rechts", den STAMMLER gebraucht, ganz besonders irreführend. Über den Stand der Frage nach dem Grund der Geltung des Rechts orientiert völlig: WINDSCHEID-KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 1, neunte Auflage, Frankfurt/Main 1906, Seite 77; ZITELMANN, a. a. O., Seite 364f, GIERKE, Deutsches Privatrecht, Bd. I, Seite 159f, FRANZ ADICKES, a. a. O., Seite 28f und STURM, Der Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgewohnheit, Kassel 1877, Seite 4f. Nachdem die Geltung des Rechts in einer für die Zwecke dieser Arbeit genügenden Art beschrieben wurde, soll sie für die Bildung des Begriffs vom Recht nutzbar gemacht werden. Steht die Geltung eines Komplexes von Rechtssätzen einmal fest, so ist man berechtigt, als Ursache dieser Geltung eine Kraft anzunehmen, und zu sagen (13): Das Recht ist Kraft. Umgekehrt kann das Recht nur dann als Kraft bezeichnet werden, wenn man von der Geltung desselben, von seiner Wirkung ausgeht. Das Verhältnis zwischen dem Recht als Kraft und seiner Geltung erlaubt die folgende Formaldefinition der Geltung: Diejenige innerlich zusammenhängende Summe von Geschehnissen, welches es veranlassen, daß man als deren Ursache das Recht als Kraft auffaßt, nennt man die Geltung des Rechts. Geht man von der Erkenntnis des Rechts als einer Kraft aus, will man aber das Recht als einen Teilinhalt der menschlichen Psyche erfassen, so kann man auch sagen: das Recht ist Wille. Damit trifft man eine große Anzahl von Rechtsdefinitionen, die insbesondere seit HEGEL gebildet wurden (14). Von diesem Ausspruch aus erklärt sich dann leicht der Ausdruck "Geltendes Recht". Es gibt wohl einen geltenden und nicht geltenden Willen, während es nur geltende, d. h. wirkliche, existente Kraft gibt. Für die Bezeichnung des Rechts als Wille spricht die innere Erfahrung. Der Rechtspolitiker ist ausschließlich auf diese Auffassung angewiesen, während der Rechtsdogmatiker das Recht als Kraft, bzw. als objektivierten Willen ansehen soll. (Als "objektivierten" Willen deshalb, weil die Annahme eines bewußten, menschlichen Willens der übertriebenen Anwendung der Zweckkategorie Vorschub leistet. (15) In ungenauer, aber dem Herkommen folgender Art stellt der Text Seite 14 den Satz auf. "Das Recht will gelten." Es wird hier die Nutzanwendung aus der Aufstellung des Begriffes gezogen, der alle Merkmale des Rechts enthält außer der Geltung. Wenn die Geltung des Rechts uns zur Annahme einer Kraft befugt, welche diese Geltung bewirkt, so erlaubt die Zerlegung des Rechts in Rechtssinn und Rechtswirklichkeit die sich in der Geltung dokumentierende Kraft als Resultante aufzufassen zwischen Geltungswillen und Geltungswiderstand. Geltendes Recht ist demzufolge Recht mit einem Geltungswillen (einer Geltungskraft), der größer ist als der Geltungswiderstand. (16) Diese Auffassung entspricht, was noch ausdrücklich betont werden möge, der Betrachtung des Rechts als empirischer Tatsache, ist aber selbst nicht Teil der Erfahrung, denn Geltungswille und Geltungswiderstand sind gesondert in der Erfahrung nicht auffindbar. Im Nächstfolgenden soll nur vom Geltungswillen gehandelt werden, während vom Geltungswiderstand später die Rede sein wird. A. Der unbedingte Geltungswille des Rechts. Dem Recht charakteristisch ist nicht der Geltungswille schlechthin, sondern der unbedingte Geltungswille. Sowohl die äußere als auch die innere Erfahrung geben Anhaltspunkte dazu, den Geltungswillen als unbedingten aufzufassen. Die Rechtspflicht einerseits, der Rechtsanspruch andererseits sind unbedingt. Unter Bevorzugung der Betrachtung der Rechtspflicht wird von neueren Autoren oft von dem den Normen gegenüber bestehenden Zwangsbewußtsein gesprochen und konstatiert, daß dieses ein unbedingtes ist (17). Das Positive zu dieser Betrachtung bildet der kategorische Imperativ. Dieses ließe sich einerseits in der Psyche desjenigen konstatieren, der einen Rechtsanspruch erhebt, andererseits in der "Gesamtpsyche" der das Recht als Ganzes wollenen Menschen. In der Aufstellung des unbedingten Geltungswillens liegt ein Negatives und ein Positives: Das Recht ist frei von jeglicher Abhängigkeit. In der Rechtswirklichkeit handelt es sich immer nur um die Konstatierung von Recht und Unrecht. Das als solches konstatierte Recht gilt ohne Rücksicht auf seine Übereinstimmung mit den Prinzipien der Moral, der Sitte oder der Religion. Inwiefern das Recht selbst sich mit diesen Prinzipien deckt oder nicht deckt, kann dahingestellt bleiben. Ebenso gleichgültig ist es für die Frage nach der Unbedingtheit der Geltung des Rechts, inwiefern die Rechtsgedanken vor ihrem Inkrafttreten von Tatsachen des Wirtschafts- und Kulturlebens beeinflußt wurden. Hier genügt die Feststellung, daß die Geltung des Rechts ein unbedingte ist. Damit wird keineswegs die Rechts entwicklung außerhalb der allgemeinen Kulturentwicklung gestellt. Die Rechts entwicklung mag sehr wohl von allen Kulturtatsachen abhängen, für das Recht selbst aber kann keinerlei Abhängigkeit zugestanden werden. Dies gilt auch von der Zweckkategorie. Das Recht kann niemals einem Zweck in der Art unterstellt werden, daß nur dasjenige Recht genannt werden kann, was diesem bestimmten Zweck entspricht. Wohl nimmt das Recht in seiner Entwicklung Zwecke auf. Es entspringt ja doch großenteils bewußter menschlicher Arbeit, in der die Zwecksetzung eine hervorragende Rolle spielt. Als geltendes Recht aber ist es empirisch gegeben, und von Zwecken kann man da nur insofern sprechen, als sie durch die gegebenen Normen bereits verwirklicht sind. Dementsprechend können Rechtsregeln niemals in die Abhängigkeit von Zwecken geraten, die sie nicht selbst beinhalten. Auf induktivem Weg können die Zwecke nie höher geführt werden, als die Normen selbs, in denen sie vorfindlich sind. Daß z. B. der Rechtssatz: Wer mordet, wird bestraft, den Zweck hat, Morde zu verringern, daß das ganze Strafrecht zu den Zweck hat gegen die darin mit Strafe bedrohten Handlungen anzukämpfen, ist klar. Trotzdem untersteht das jetzige geltende Strafrecht nicht dem Zweck der Verbrechensbekämpfung. Niemals dürfte, solange dieses Strafrecht gilt, anstelle der darin angedrohten Strafen ein Mittel verwendet werden, das zum Zweck der Verbrechensbekämpfung tauglicher wäre als die bisherige Strafe. Sollte ein solches Mittel gefunden werden, so könnte es nur auf dem Weg der Rechtsschaffung in Gebrauch kommen. Die Zwecke des Rechts überschreiten eben niemals die Höhe der Rechtssätze, in denen sie gefunden werden. Sie sind nie Herrn des Rechts. Das Recht ist vielmehr Herr über die Zwecke (18). Das Recht muß man als Jurist, (als als Politiker) als Selbstzweck auffassen, und man tut dies auch, wenn man ihm z. B. das Ziel einer Ordnung oder Regelung des äußeren Verhaltens von Menschen (19) vorschreibt. Das Recht ist an und für sich Ordnung und Regelung. Nennt man die Ordnung oder Regelung seinen Zweck, so besagt man, daß es ein Selbstzweck ist, ganz abgesehen davon, daß mit Worten wie Regelung, Ordnung, Harmonie, Interessenausgleich (20) und dgl. nichts gesagt ist, da ja das Prinzip derselben unbestimmt bleibt. Gegen die Auffassung, das Recht unterliege einem Zweck, richtet sich ARNOLD (21): das Recht "hat überall, wo es erscheint, eine Menge von Gründen und Zwecken; der Haushalt der menschlichen Gesellschaft ist nicht so notdürftig eingerichtet, daß einer seiner wichtigsten Faktoren nur einen Grund und Zweck allein haben könnte." (22) Die Unbedingtheit der Geltung des Rechts findet sich bei vielen Schriftstellern ausdrücklich anerkannt, so bei einem Vorläufer der freirechtlichen Bewegung, bei FRANZ ADICKES (23):
"Die völlige Unabhängigkeit des einzelnen Gesetzes und seiner Geltungskraft von der Rechtsüberzeugng, und seine Geltung nur durch den Staatswillen ist sonach als oberster Grundsatz aufzustellen." (25) "... eine gemeinsame Rechtsüberzeugung Aller ist heute ein Unding. " "... nur das weiß Jedermann, daß das Recht eine Autorität über ihm ist, daß daher seine eigene Überzeugung noch nicht Recht ist." (26) "Das Recht ist nicht ein bloßes Mittel für den Staatszweck, sondern es hat in sich selber, in der Rechtsidee seinen selbständigen Grund." (27) "Rechtssätze ... sind Normen, die ... das freie menschliche Wollen äußerlich in unbedingter Weise bestimmen sollen." "Es strebt das Recht Kraft seines inneren Wesens nach unbedingter Durchsetzung seiner Normen." (28) "Das Recht hat wie die Moral den Grund seiner bindenden Kraft absolut in ihm selbst, nur hat es ihn seiner eigentümlichen Natur gemäß nicht bloß in seiner Idee, sondern zugleich in seinem äußeren Bestand." (29) Sehr inhaltsreich ist das Urteil: Das Recht hat ein Prinzip, nicht. Man kann aber auch gleiches von den oben erwähnten Urteilen sagen: das Recht ist ein System, eine Ordnung usw. Inhaltsreich könnten alle diese Aussprüche nur durch die Aufdeckung des maßgebenden Prinzips werden. Ich glaube aber, daß eine widerspruchslose, befriedigende Feststellung des Inhaltes des dem Recht zugrundeliegenden Prinzips nicht so bald gelingen wird (37). Überdies erscheint sie mir wenigstens für die Zwecke dieser Arbeit als unnötig. Die Abgrenzung des Rechts von der Moral, der Sitte und der Religion dürfte aufgrund der Unbedingtheit des rechtlichen Geltungswillens bewerkstelligt werden können (38). Zur Unterstützung wird man immerhin einen ungefähren Anhaltspunkt für den Inhalt der Prinzipien des Rechts, der Moral, der Sitte und der Religion finden, wenn man sich den in der Umgangssprache vorfindlichen Sinn der Worte "gerecht, gut, gefällig, gottgefällig" wachruft. Die Moral unterliegt der Bedingung der Freiwilligkeit, die Sitte der Bedingung äußerer Erscheinung und fremder Wertung, die Religion der Bedingung der Gottgefälligkeit. Nur im Wort Recht liegt das Unbedingte; die Worte gut, gefällig und gottgefällig tragen ihre Bedingungen in sich (39). Vielleicht hängt es damit zusammen, daß das Wort Recht als Wertung genommen keine Gradunterschiede zuläßt, während die Worte, in denen die Prinzipien der Moral, der Sitte und der Religion zutage treten, einer Steigerung fähig sind. Es gibt nur eine und nur einerlei Wertung "Recht". (40) "Das wirklich vorhandene Gesetz ist *objektiv das rechte und gerechte." "Es gibt nur eine Unsittlichkeit, nicht aber eine Ungerechtigkeit des Rechts." (41) Daß die rechtlichen Normen seinerzeit von den Normen der Moral, Sitte und Religion unterschieden waren (42), hindert nach erfolgter tatsächlicher Scheidung nicht die Notwendigkeit der begrifflichen Scheidung; eigentliches Recht ist vielmehr erst nach der Trennung begrifflich zu erfassen (43). Auch die Frage nach der Adresse der rechtlichen Normen löst sich aufgrund des Geltungswillens des Rechts: Das Recht will gelten; es will, daß sich die Aktivität der Menschen nach ihm richtet; es will, daß seine Normen befolgt werden. Nur jene Menschen können Normen befolgen, an welche die Normen gerichtet sind. Es steht also fest, daß sich das Recht an Menschen richten muß. An alle jene muß es sich wenden, von denen es unbedingt befolgt werden muß. um zu gelten; das wären die Hüter der Normen höchster Ordnung. In der Geltung der Normen höchster Ordnung liegt ja die Geltung der entsprechenden Norm niederer Ordnung mit beschlossen. Nun gehört zu den Tatbeständen höherer Ordnung die Nichtbefolgung der Normen niederer Ordnung. Um "nicht befolgt werden zu können", müssen sich aber die Normen auch an Menschen richten. Das Recht muß sich also an alle Menschen wenden, deren Aktivität sich nach ihm richten muß, damit es überhaupt noch gilt; es muß sich aber auch an all jene wenden, deren Aktivität als "Nichtbefolgung einer Norm" den Tatbestand für eine rechtliche Folge abgeben muß. Es ist somit an alle adressiert, deren Aktivität von rechtlichem Belang ist - an alle Rechtsuntertanen. Man kann nicht sagen, daß es unvernünftig ist, an alle Menschen Normen zu richten, ohne Unterschied, ob sie denselben folgen können oder nicht. Unvernünftig wäre es vom Recht bloß, von allen Menschen verstanden und befolgt werden zu wollen, ob diese Menschen die Möglichkeit zum Verständnis und zur Befolgung haben oder nicht. Das aber will das Recht noch lange nicht, wenn es sich auch an diese Menschen wendet; es rechnet doch damit, daß es nicht verstanden und nicht befolgt wird. Damit, daß die Unabhängigkeit dargelegt wurde zwischen den Fragen: An wen wendet sich das Recht? und: Von wem kann und muß das Recht verstanden werden um zu gelten? erledigt sich die Behauptung HOLD von FERNECKs, das Recht richte sich nur an taugliche Befehlsempfänger. (44) Im Sinne des Textes sprechen sich aus: von BAR (45), MERKEL (46), BERLING (47), BRÜTT (48), WENDT (49) und THON (50) Gegner der hier vertretenen Ansicht sind JHERING (51) und M. E. MAYER. Die Literatur verarbeitet vollständig: THON (52) und HOLD von FERNECK (53). C. Die Geltungsmöglichkeit. Im Verlaufe der vorhergehenden Untersuchung wurde die Geltung des Rechts dort angenommen, wo der Geltungswille des Rechts stärker ist, als der Geltungswiderstand. Der Geltungswille ist an bestimmte Normen und an bestimmte Situationen gebunden, der Geltungswiderstand ebenfalls. Aufzufinden sind beide Kräfte (bzw. Kraft und Widerstand) in den Menschen. Es ist aber nicht leicht, die Komponenten dieser Kräfte festzustellen, denn für das Recht treten nicht nur jene Menschen in die Schranken, welche in einer gegebenen Situation aus der Herrschaft der betreffenden Norm einen unmittelbaren Nutzen ziehen (z. B. Darlehensgeber für Darlehensrückzahlung), sondern es spielen da noch viele andere Momente völkerpsychologischer Natur mit (handelte es sich ausschließlich um Nutzen im gewöhnlichen Sinne und Macht, so müßten die entdeckten Verbrecher und die unheilbaren Kranken alles über sich ergehen lassen.). Die der Soziologie zufallende Aufdeckung der fraglichen Komponenten hat für den Gang einer Untersuchung über Gesetzestechnik keinen besonderen Wert, während sie für die Rechtspolitik, für die "Kunst der Gesetzgebung" (54) unentbehrlich ist. Hier genügt die Hervorhebung, daß die Geltung des Rechts nur dort eintreten kann, wo der disponible Geltungswille stark genug ist, um die gegnerischen Kräfte zu besiegen. Bedenkt man, daß das Recht aus Menschen stammt, so muß man annehmen, daß auch nur dort ein Geltungswille vorfindlich sein wird, wo derselbe auf seinen Sieg rechnen kann, denn Unmögliches wird nicht gewollt. Daß unter den möglichen Widerständen Normvorstellungen eine bedeutende Rolle spielen, erhellt sich ohne weiteres, soll aber doch besonders hervorgehoben werden. Die Rechts bildung gerät dadurch in eine bestimmte Abhängigkeit von diesen Vorstellungen, das Recht selbst aber nicht. Was nicht schon geltungsmöglich und mit dem nötigen Geltungswillen ausgestattet war, das war eben nie Recht. Ist aber einmal etwas Recht, so bleibt es unabhängig und selbstherrlich bis zu seinem Untergang - also bis zum Eintritt seiner Geltungsunmöglichkeit, die einem Minus an Kraft oder einem Plus an Widerstand entspringen kann. Die Desuetudo [Aufhebung oder Änderung von Normen - wp] der Bestimmung der österreichischen Ministerialverordnung vom 27. April 1854, Nr. 107, Reichsgesetzblatt, welche die Einfuhr, den Verkehr, das Ansichbringen und die Verbreitung der Mazzini-Lose, Kossuthdollarnoten etc. für Mitschuld am Hochverrat erklärte, ist wohl dem Verlust des Geltungswillens, die Abschaffung der rechtlichen Klassenunterschiede dem Anwachsen des Geltungswiderstandes zu danken. Der immer und überall gleichbleibende Rechtsbegriff (55) hat in der Geltungsmöglichkeit dasjenige variable Element aufgenommen, das dem Juristen die kausale Betrachtung des Rechtsstoffes zur Pflicht macht, und ein Naturrecht ausschließt. Die Geltungsmöglichkeit bringt das Recht bei Entstehung und Untergang mit allen übrigen sozialen Phänomen in Berührung und in Zusammenhang. Von ihr aus ist eine soziologische Betrachtung des Rechts nicht nur möglich, sondern für den Rechtspolitiker auch unumgänglich. Die Geltungsmöglichkeit wurde schon häufig zu einem Merkmal des Rechts gemacht. Im Folgenden werden einige Aussprüche zitiert, welche das bereits hier Gesagte noch etwas ausführen sollen:
"Es muß die vollkommenste Regel fruchtlos bleiben, solange ihr keine entschiedene Richtung im Volk, eine Empfänglichkeit dafür, entgegenkommt." (57) "Da das Gesetz eine verpflichtende Norm ist, so kann ein offenbar vernunftwidriges Gesetz kein wahres Gesetz sein." (58) "Nur das, was seine Natur nach befehlbar und dessen Befolgung äußerlich erkennbar und kontrollierbar ist, kann die Inhalt einer Rechtsnorm bilden, also nur Handlungen, nicht innere psychische Vorgänge." (59) "Eine Norm gilt dann, wenn sie die Fähigkeit hat, motivierend zu wirken, den Willen zu bestimmen." "Wohl aber war von jeher und ist heute unzweifelhaft in umfassenderem Maße im Recht der Kulturvölker ein Grundstock vorhanden, der jeder gesetzgeberischen Willkür entzogen ist." "Die Grundlagen des Strafrechts z. B. sind in großem Umfang feststehend, die Verpönung schwerer Angriffe auf die wichtigsten Rechtsgüter nicht vom Belieben des Staates abhängig." (60) Recht ist erst dann gegeben, "wenn auf diesem Willen eine Norm beruth, das heißt, wenn in seinem Dienst eine so große Macht steht, daß er imstande ist, das Verhalten der Menschen, auf welche er sich bezieht, zu beeinflussen." (61) "Die Normen richten sich weiters an die tauglichen Befehlsempfänger nicht immer, sondern nur dann, wenn sie sich in einer Lage befinden, welche die wenigstens regelmäßige Durchsetzung der Befehle voraussehen läßt." "Denn ... man kann nur wollen, was man für erreichbar hält." "Die Sanktion, mit der er seine Willenskundgebung zum Befehl erhebt, kann den menschlichen Willen nur beugen, wenn sie in einer gewissen Portion zum Widerstand steht, den sie nach vernünftiger Voraussicht durchschnittlich vorfindet. Deshalb kann der Gesetzgeber Pflichten nur in bestimmter Größe auferlegen." (62) "Darum entschwindet zuletzt das Recht, das sich nicht durchzusetzen vermag, aus dem Gesamtbewußtsein und hört damit auf, Recht zu sein." (63) "In einem gesunden Staat, welcher allein wirklicher Staat ist, will der Gesetzgeber als Organ der Totalität nur, was er durchsetzen kann, und er kann nur durchsetzen, was die Nation will." (64) "Wenn der Strafpolitiker sich begnügt, zu erwägen, was zweckmäßig wäre und er sich nicht Rechenschaft darüber gibt, was ausführbar sein wird, so wandelt er auf falscher Bahn und er wird seine Aufgabe nicht lösen." (65) Über die Aufstellung des Erfordernisses der Geltungsmöglichkeit wurde manchmal hinausgegangen, indem als notwendiges Merkmal des Rechts der Zwang postuliert wurde. Ein Einwand BIERLINGs (73), daß bei der Anerkennung der Notwendigkeit des Zwanges auch für den Zwingenden wieder Zwang erfordert werden muß, und daß hierdurch eine unendliche Reihe entsteht, ist wohl so treffend, daß die Frage nach dem Zwangscharakter des Rechts durch ihn erledigt erscheint. (74) Tatsächlich ist "die Lehre, welche die Erzwingbarkeit als Essentiale des Rechtsbegriffs erklärt, heute bereits in eine schwer zu behauptende Defensive zurückgedrängt." (75)
 Harald Gutherz, Geltung des Rechts,
Studien zur Gesetzestechnik, in Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 93, Breslau 1908
1) Hierüber MAX SALOMON, Das Problem der Rechtsbegriffe, Heidelberg 1907, Seite 89. BERGBOHM, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Seite 860, spricht diesbezüglich von einer "stillschweigenden Einigkeit unter allen Juristen und Rechtsphilosophen." 2) BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, Bd. 2, Freiburg i. Br. 1894, Seite 132 3) BERGBOHM, a. a. O., Seite 109, Anm. 51, spricht von einem "Pleonasmus" [Doppelmoppel - wp]. KIERULFF, Theorie des gemeinen Zivilrechts, Altona 1839, Seite 3, identifiziert "wirkliches" und positives Recht. 4) vgl. ZITELMANN, Gewohnheitsrecht und Irrtum, Seite 449 5) AUGUST THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, Seite 8: "Das Recht ist ein Komplex von Imperativen." 6) Über die psychologische Genesis der "Geltung" vergleiche man ZITELMANN, a. a. O., Seite 452f. 7) ZITELMANN, a. a. O., Seite 457. Man vgl. Seite 95f. 8) z. B. ALBERT HAENEL, Das Gesetz im formalen und materiellen Sinn, Seite 120; BRÜTT, Die Kunst der Rechtsanwendung, Berlin 1907, Seite 29; BIERLING a. a. O., Bd. 1, Seite 107; vorsichtiger KIPP, a. a. O., Bd. 1, Seite 83 9) BIERLING, a. a. O., Bd. 2, Seite 319 10) RUDOLF STAMMLER, Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung, zweite Auflage, Leipzig 1906, Seite 488. 11) WINDSCHEID-KIPP, Pandekten, Bd. I, Seite 77 12) GIERKE, Deutsches Privatrecht, Bd. I, Seite 161. 13) So z. B. BEROLZHEIMER, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Bd. 3, Seite 88 14) THON, a. a. O., Seite 1: "Seit Hegel ist es üblich, das Recht im objektiven Sinn als den allgemeinen Willen zu bestimmen." KIERULFF, a. a. O., Seite 1. 15) Über diesen Zusammenhang vgl. man LÖNING, a. a. O., Seite 9f. Man vgl. übrigens HOLD von FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, Jena 1903, Seite 48f. 16) Ähnlich MAX SALOMON, a. a. O., Seite 45. 17) So z. B. BRÜTT, a. a. O., Seite 8 und 25 unter Hinweis auf STAMMLER, Wirtschaft und Recht, Seite 121-130 und STERNBERG, Allgemeine Rechtslehre, Erster Teil: Die Methode, Seite 19. 18) "Über die verschiedenen Interessen", wie LÖNING, a. a. O., Seite 11 sagt. Ähnlich BERNATZIK, Kritische Studien über den Begriff der juristischen Person ... aus "Archiv für öffentliches Recht, von LABAND, Bd. V, Seite 235f. 19) BIERLING, a. a. O., Bd. 1, Seite 19. 20) MÜLLER-ERZBACH, Die Grundsätze der mittelbaren Stellvertretung, Zeitschrift für das gesamte Handels- und Konkursrecht, Bd. 60, Heft 3/4, Seite 95f 21) WILHELM ARNOLD, Kultur und Rechtsleben, Berlin 1865, Seite 195 22) Ähnlich BERNATZIK, a. a. O., Seite 236 und BIERLICH, a. a. O., Seite 25. 23) FRANZ ADICKES, Zur Lehre von den Rechtsquellen, Kassel 1872. 24) ADICKES, a. a. O., Seite 4 25) ADICKES, a. a. O., Seite 25. Ebenso MAX SALOMON, a. a. O., Seite 39. 26) ZITELMANN, a. a. O., Seite 435; man vgl. zum ersten Satz auch KIERULFF, a. a. O., Seite 10. 27) BRUNS, Das Pandektenrecht in der Enzyklopädie der Rechtswissenschaft von HOLTZENDORFF, hg. von KOHLER, Berlin 1904, Bd. 1, Seite 298. 28) GIERKE, Deutsches Privatrecht, Bd. 1, Seite 113 und 114. Ähnliches bei REGELSBERGER, a. a. O., Seite 58; RÜMELIN, Über das Rechtsgefühle, Reden und Aufsätze, Freiburg i. Br. 1875, Seite 75. 29) STAHL, Rechtslehre, Seite 240 - zitiert von KRABBE, Die Lehre von der Rechtssouveränität. 30) HOLD von FERNECK, a. a. O., Seite 11, 17, 18; BRODMANN, a. a. O., Seite 16; BERGBOHM, a. a. O., Seite 391. 31) STAHL, Die Philosophie des Rechts Bd. II, Seite 196; DAHN, Vernunft im Recht, Berlin 1879, Seite 47, 36, 116; GAREIS, Staatsrecht, Seite 6 und Enzyklopädie und Methodologie der Rechtswissenschaft, dritte Auflage, Gießen 1905, Seite 7; RÜMELIN, Reden und Aufsätze (neue Folge), Freiburg i. Br. 1881, Seite 344; BEROLZHEIMER, Phil., Bd. III, Seite 91; REGELSBERGER, Pandekten in BINDINGs Handbuch, Leipzig 1893, Bd. 1, Seite 58. MERKEL nennt das Recht ein "Prinzip der Ordnung", Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, HOLTZENDORFF, fünfte Auflage, 1890, Seite 5. 32) "Harmonie des sozialen Lebens", LOENING, Über Wesen und Wurzel des Rechts, gehalten bei der akademischen Preisverteilung am 15. Juni 1907 in der Kollegienkirche zu Jena, Jena 1907, Seite 21 33) REGELSBERGER, a. a. O., Seite 59 34) GRUEBER, Einführung in die Rechtswissenschaft, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft von BIRKMEYER, zweite Auflage, Berlin 1904, Seite 14; KANT, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Ausgabe Hartenstein, Bd. VIII, Seite 26 und 27; TRENDELENBURG, Naturrecht, zweite Auflage, Leipzig 1868, Seite 83; GIERKE, Deutsches Privatrecht, Bd. I, Seite 113. 35) STAMMLER, Wirtschaft und Recht, Seite 121, 220, 222; BEROLZHEIMER, a. a. O., Bd. II, Seite 11, 30, 32. 36) THON, a. a. O., Seite 8; HOLD von FERNECK, a. a. O., Seite 98 37) "Es wäre ... vergeblich eine einheitliche Definition der Gerechtigkeit versuchen zu wollen. Denn da dieser Terminus einfach die Absolutheit und die Apriorität des Rechts als solche aussagen will, so sind in ihm all die Anforderungen zusammen gedrängt, die nach den verschiedenen Weltanschauungen an das Recht gestellt werden." LASK, a. a. O., Seite 24; GIERKE nennt "die Idee des Gerechten" eine "einfache und nicht weiter zerlegbare Idee des Menschengeistes", Deutsches Privatrecht, Bd. I, Seite 120; BEROLZHEIMER, Phil., Bd. III, Seite 98: "Über den Inhalt der Rechtsidee gehen die Ansichten der Philosophen sehr auseinander." 38) Bei STAMMLER, Wirtschaft und Recht, Seite 121-130; STERNBERG, Allgemeine Rechtslehre, Seite 19 und BRÜTT, a. a. O., Seite 8 und 25 geschieht die Abgrenzung aufgrund des den Normen gegenüber bestehenden verschiedenen Zwangsbewußtseins. 39) GIERKE, Deutsches Privatrecht, Bd. 1, Seite 113, scheidet die Sitte vom Recht aufgrund von dessen Unbedingtheit. 40) BERGBOHM, a. a. O., Seite 109 41) KIERULFF, a. a. O., Seite 17 42) ARNOLD, a. a. O. Seite 249; WURZEL, Das juristische Denken, Wien 1904, Seite 63; ZITELMANN, a. a. O., Seite 432; bei BEROLZHEIMER, Phil. III, Seite 147 als "herrschende Ansicht" aufgeführt; RICHARD SCHMIDT, Allgemeine Staatslehre, aus "Hand und Lehrbuch der Staatswissenschaft von HECKEL, Leipzig 1901, 1903, Bd. 1, Seite 168; M. E. MAYER, Rechtsnormen und Kulturnormen, Breslau 1903, Seite 19; STAHL, a. a. O., Bd. II, Seite 225. 43) ZITELMANN, a. a. O., Seite 434 44) HOLD von FERNECK, a. a. O., Seite 198 und 355f. 45) von BAR, Gesetz und Schuld im Strafrecht, Bd. 1, Berlin 1906, Seite 4 46) HOLTZENDORFF, Enzyklopädie a. a. O., Seite 11 47) BIERLING, a. a. O., Bd. 1, Seite 132. 48) BRÜTT, a. a. O., Seite 28 49) WENDT, Über die Sprache der Gesetze, Tübingen 1904, Seite 5 50) THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar 1878, Seite 104 und der Normenadressat in "JHERINGs Jahrbüchern", Zweite Folge, Bd. XIV 51) JHERING, Geist des römischen Rechts, Bd. II, Seite 21 52) THON, Der Normadressat, a. a . O. 53) HOLD von FERNECK, a. a. O., Seite 355f. - Für HOLD von FERNECKs Standpunkt charakteristisch ist sein Ausspruch: "Alles Recht ist Situationsrecht." (Seite 205). 54) ZITELMANN 55) BERGBOHM, a. a. O., Seite 29 56) BENTHAM, Grundsätze der Zivil- und Kriminalgesetzgebung, hg. von DUMONT, Berlin 1830, Seite 218. 57) SAVIGNY, Zeitschrift für die Geschichtliche Rechtswissenschaft, Bd. III, Berlin 1816, Seite 21. 58) VICTOR CATHREIN, S. E., a. a. O., Seite 37 - wohl in Anlehnung an DAHN, Vernunft im Recht, Berlin 1879, Seite 36. 59) RÜMELIN, Reden und Aufsätze, Neue Folge, Seite 347. 60) JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, Seite 325 und 363 61) ELTZBACHER, Über Rechtsbegriffe, Berlin 1899, Seite 29 62) HOLD von FERNECK, a. a. O., Seite 199; man vgl. auch Seite 169. 63) GIERKE, Johannes Althusius, Breslau 1902, Seite 320 64) KIERULFF, Theorie des gemeinen Zivilrechts, Altona, 1839, Seite 17 65) STOOSS, Betrachtungen über Kriminalpolitik, im "Archiv für Kriminalanthropologie und Kriminalstatistik, Bd. XIV, hg. von HANS GROSS, Seite 213. 66) MONTESQUIEU, Geist der Gesetze, Seite 8 67) Observations etc. Seite 48 68) a. a. O., Seite 19 69) Der Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgewohnheit, Kassel 1877, Seite 18 70) HOLTZENDORFFs Handbuch, Seite 6, 12, 17, 19, 21, 27 und "Enzyklopädie der Rechtswissenschaft", Seite 34 und 36. 71) Pandekten in BINDINGs Handbuch, Seite 58. 72) in BIRKMEYERs "Enzyklopädie", Seite 15 73) a. a. O., Bd. I, Seite 49f 74) Ähnlich ELTZBACHER, a. a. O., Seite 30. 75) JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, Seite 326. 76) HOLD von FERNECK, a. a. O., Seite 87 77) Man vgl. etwa: BEROLZHEIMER, a. a. O., Bd. III, Seite 90; RICHARD SCHMIDT, a. a. O., Seite 175; REGELSBERGER, a. a. O., Seite 63; THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, Seite 7; DAHN, a. a. O., Seite 35; GAREIS, Enzyklopädie, Seite 21; GIERKE, Deutsches Privatrecht, Seite 114 und BINDING, Normen I, zweite Auflage, Seite 483. |